Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 392/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000392/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000201/2010
SENTENCIA Nº 11/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a quince de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 201/2010, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Dª Verónica , Dª Yolanda , Dª Zulima , D. Pascual , Dª María Milagros y Dª María
Teresa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representados por
el Procurador Sr. Ramón Miguel Amorós Lorente y dirigida por el Letrado Sr. Jerónimo Sarmiento Morato, y
como apelada Dª Ángela , representada por la Procuradora Sra. Josefa Payá Vidal y dirigida por la Letrada
Sra. Carmen Rodríguez Rodríguez, D. Jesús Ángel representado por la Procuradora Sra. Yolanda Sánchez
Orts y dirigido por el Letrado Sr. José Paul Pérez Giménez y Dª Leticia representada por la Procuradora Sra.
Verónica Arjona Peral y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Vicente Martínez Cánovas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5 de Julio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de Verónica , Yolanda , Pascual , Zulima , María Milagros Y María Teresa , interpuesto contra la parte demandada Leticia , Ángela y Jesús Ángel , y en su virtud se ACUERDA: 1º.- Declarar la propiedad de las fincas rusticas núms. NUM000 y NUM001 inscritas al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Orihuela, cuya descripción se contiene en dichos asientos en favor de Leticia , Ángela Y Jesús Ángel , por haber concurrido en las mismas la prescripción adquisitiva.

2º- Absolver a los demandados respecto de las pretensiones deducidas en la referida demanda: nulidad, amojonamiento y deslinde y reivindicatoria de dominio que se interpelaban contra el declarado derecho de dominio, a tenor de lo igualmente expresado en esta resolución.

3º.- No procede condena en Costas respecto de la Demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Verónica , Dª Yolanda , Dª Zulima , D. Pascual , Dª María Milagros y Dª María Teresa en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 392/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11 de Enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Junto con otras acciones y como primera pretensión de la demanda,se pide la nulidad de las escrituras de permuta otorgadas en 2/12/1980 entre D. Nicanor y D. Roberto ratificada en 5/9/2002 por Doña Esther esposa del primero, y de la escritura de compraventa otorgada en 10/2/1981 entre D. Roberto y D. Víctor .

Ni D. Roberto ni Doña Esther han sido demandados.



SEGUNDO.- Este Tribunal, una vez revisadas las actuaciones practicadas, debe acordar la nulidad de actuaciones.

El art. 465.1 de la L.E.C . dispone que 'El tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante.......sentencia en caso contrario' y el nº 4 del mismo precepto que 'Cuando.....la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad de actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió' En el presente caso, por la actora se interesó la nulidad de las escrituras de permuta otorgada en 2/12/1980 entre D. Nicanor y D. Roberto ratificada en 5/9/2002 por Doña Esther esposa del primero, y de la escritura de compraventa otorgada en 10/2/1981 entre D Roberto y D. Víctor .

No se escapa al Juzgador de Instancia en su sentencia, la falta de litisconsorcio pasivo respecto de D Roberto , al afirmar que la nulidad planteada 'le afectaría de manera imprescindible'. Sin embargo obvia la cuestión diciendo que la ausencia del mismo como litigante pasivo convertiría la nulidad en estéril.

Ciertamente al desestimar la nulidad fallando y acoger la usucapión parecería inútil la traída a proceso del D Roberto y su madre. Pero la cuestión no es esa, pues el planteamiento ha de ser a priori el que los litisconsortes pueden tener interés en mantener la validez de los actos cuya nulidad se pretende y les asiste el derecho a que no se resuelva en su ausencia, algo que les afecta y que además es susceptible de recursos.

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia que entiende, que en los supuestos en los que se solicita la nulidad de un acto o contrato y para evitar que pudieran dictarse resoluciones contradictorias, es preciso demandar a todos los que fueron parte en el mismo, de manera que, al no hacerlo, estamos ante un claro defecto litisconsorcial, pues el litisconsorcio en realidad, supone una falta de legitimación (SS.T.S. 11 mayo y 5 diciembre 2.000, 18 junio 2.003, 22 abril 2.005 y otras muchas de las AA.PP).

Como se dice en la SAP Madrid 18/7/2017 'No hay más remedio que constituir una relación jurídico procesal que evite pronunciamientos que le afecten directamente, esto es, un litisconsorcio pasivo necesario.

Según S.T.S. de 4 de abril de 1988 , «...La institución del 'litis consorcio necesario' es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en el juicio todos aquéllos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte; señalándose, también, en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución ...». Clásico principio el antes recogido en extracto, de constante aplicación por ejemplo en S.S. de esta misma Sección 25 ª de 22 de Septiembre y 27 de Mayo de 2005.En igual sentido la sentencia de 17 de Noviembre 2008 . La doctrina expuesta supone la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de apelación se contrae por falta de litisconsorcio pasivo necesario, de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio por los Tribunales dada su naturaleza de orden público ya que se debate el interés directo de un tercero afectado por la solución que se dicte en el proceso. La concurrencia de tal defecto procesal y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales. En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación'.



TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta y en el presente caso, es lo cierto, que en todo caso, para la resolución de la litis, era preciso demandar también a D Roberto , como permutarte en el contrato de esta naturaleza y vendedor en la compraventa de las cuestionada fincas y a Doña Esther que ratifica la permuta.

Por ello, el Juzgador de instancia, de ninguna manera podía resolver dejando fuera del pleito a quienes fueron parte en contratos cuya nulidad se pide, privándoles de intervenir en el proceso, sin perjuicio de lo que pudiera luego resolver en sentencia. Dicha resolución, comporta una clara infracción de las normas del procedimiento conforme a lo dispuesto en el art. 225,3º de la L.E.C . al prescindir de sus normas esenciales, que determina la nulidad de todo lo actuado a partir de esa decisión.



CUARTO.- Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Apreciamos de oficio de falta de litisconsorcio pasivo necesario por ausencia de D Roberto y Doña Esther en el procedimiento 201/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Orihuela, declarando la nulidad de lo actuado en dicho proceso, incluida la sentencia apelada, desde la audiencia previa, a cuyo momento se retrotrae el proceso.

Reponer las actuaciones al momento de la Audiencia previa conforme a los arts. 414 y siguientes LEC a fin de que se subsane el defecto procesal apreciado.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.