Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 531/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00011/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 227/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 531/17 , entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A. , representada por
la Procuradora Doña María del Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección del Letrado Don Evandro Borja
Vázquez Bernaldo de Quirós, y como apelado y demandante DON Teodosio , representado por el Procurador
Don Francisco Javier Fumanal Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Claudio Alvargonzález Terrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Teodosio , representado por el Procurador Sr.

Fumanal, contra la entidad Liberbank S.A., representada por la Procuradora Sra. Cervero, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas realizada por la parte demandante, condenando asimismo a la entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 7.694,34 euros actualizando su valor con aplicación del interés legal desde la fecha en que se produjo la venta de las acciones (27/5/14) y hasta la de esta sentencia y, aplicándose desde la fecha de la sentencia y hasta completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- . Por Don Teodosio se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Liberbank, S.A., solicitando se dicte sentencia en los siguientes términos: ' Condenar a Liberbank a pagar al demandante para su Sociedad de Gananciales la cantidad de 7.694,34 € en concepto de daños y perjuicios más el interés legal de dicha suma desde el 1 de abril de 2.013. Con carácter subsidiario declarar la nulidad de la suspensión de las obligaciones subordinadas Cajastur suscritas por el demandante y su esposa con restitución y mutuas prestaciones y pago al demandante para su sociedad de gananciales de la diferencia de 7.694,34 € no recuperados del principal, intereses remuneratorios desde la fecha de suscripción hasta el 1 de abril de 2.013 y moratorios a partir de esta fecha que se liquidarán en ejecución de sentencia. '.

En la demanda en la parte del encabezamiento se señala por el actor que ejercita las acciones de reclamación de daños y perjuicios por importe de 7.694,34 €, por vicio de consentimiento en la contratación y nulidad contractual. Posteriormente, tras señalar que el actor y su esposa habían adquirido, asesorados por un empleado de la demandada, 27.000 € en obligaciones subordinadas Cajastur, lo que tuvo lugar en junio de 2.009, se encontró el demandante con que en fecha 17 de abril de 2.013 se procedió al canje obligatorio (al no haber optado por el voluntario) de 270 títulos de obligaciones subordinadas Cajastur por valor de 27.000 €, por 21.891 acciones de Liberbank, cuyo valor al canje era de 24.299,01 euros; acciones que vendió en mayo de 2.014 obteniendo la cantidad de 19.105, euros, siendo pues la diferencia entre la cantidad de 27.000 €, para la adquisición de obligaciones subordinadas, y la obtenida por la venta las acciones de 7.694,34 €, cuyo reintegro se solicita en este proceso. En la referida demanda se señala por la actora que existió desde el principio un vicio en el consentimiento provocado por un déficit en la información, de modo que la contratación efectuada está viciada por haber un error inexcusable que determina su nulidad y sin que aquél hubiera desaparecido por el canje de las acciones realizadas y su posterior venta. Más adelante en la fundamentación jurídica se señala que en la determinación y fundamentación de los daños y perjuicios, reclamados se tiene en cuenta la existencia de vicio en el consentimiento y se acumula a la acción referida la de daños y perjuicios, acumulación que estima es factible como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2.007 y que viene determinada por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demandada.

Por su parte la entidad bancaria demandada presentó un escrito, que obra al fol. 103 de los autos, en el que solicita del Juzgado que se le tenga por allanado parcialmente a la demanda, dictando sentencia estimatoria de la demanda con la fijación de la cantidad de 2.700,99 € en concepto de daños y perjuicios. Se señala en el escrito citado que la demandada venía a allanarse a la demanda referida en el párrafo precedente en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, si bien se mostraba disconformidad en lo relativo a la cuantía de la indemnización y ello por entender que la indemnización debe concretarse en la diferencia entre el importe abonado por la suscripción de las obligaciones subordinadas, esto es, 27.000 €, y el importe obtenido en el canje, 24.299,01 euros, lo que arroja la cantidad de 2.700,99 €, suma ésta a la que se allana, y se muestra discrepancia en cuanto al cálculo de la indemnización que efectúa la parte actora, consistente en el resultado de detraer a la suscripción de las obligaciones subordinadas, esto es 27.000 €, el importe en el que fueron vendidas las acciones de la entidad bancaria que se obtuvieron por un canje obligatorio, y que se vendieron en el mercado por la referida suma de 19.305,66 €.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que, estimando la demanda, declaró la nulidad de la suspensión de las obligaciones subordinadas realizadas por la parte actora, condenando a la demandada a que abone a la demandante la cantidad 7.694,34 €, actualizando su valor con aplicación del interés legal desde la fecha en que se produjo la venta de las acciones (27 de mayo de 2.014) y hasta la de esta sentencia y aplicándose desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago el interés el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Contra esta resolución interpuso la entidad bancaria el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Solicita la demandada apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se acuerde el allanamiento de la misma a la acción principal de daños y perjuicios ejercitada por la parte actora y se fije la indemnización en la cantidad de 2.700,99 €, resultantes de la diferencia entre el patrimonio inicial invertido menos el canje y quita ordenado por el FROB. Alega la parte apelante haberse allanado parcialmente a la acción de indemnización de daños y perjuicios, por lo que tal acción debió ser acogida, y sin embargo la Juzgadora 'a quo' basa al fallo de la sentencia en la acción subsidiariamente ejercitada, por lo que, a su juicio, puede llegar a ser incongruente la sentencia dictada; y en segundo lugar, centrándose ya en la acción de daños y perjuicios, estima que su cuantía debe ser la postulada por la apelante, pues la entidad demandada no puede ser responsable del momento en que el actor acuerde la venta de las acciones, cuyo valor según el momento varía.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que en la demanda, en el encabezamiento, como se puso de relieve en líneas anteriores, se dice que es en el ejercicio de las acciones: ' de reclamación de daños y perjuicios por importe de 7.694,34 € por vicio de consentimiento en la contratación y nulidad contractual '; sólo posteriormente se hablará del tema de la acumulación de las acciones, pero siempre basándose en la existencia de un déficit de información causante de un error, lo que determinó unos perjuicios, y que la existencia de vicios del consentimiento en la celebración del contrato es susceptible de fundamentar tanto la acción de nulidad como la exigencia de daños y perjuicios, tal como pone de relieve la sentencia el Tribunal Supremo de 18 de enero de 2.007 . Por su parte la demandada cuando se allana lo hace 'a la acción de indemnización de daños y perjuicios referida en el párrafo precedente' y la referida en el párrafo precedente es la de 'indemnización de daños y perjuicios en cantidad de 7.694,34 € por vicio del consentimiento en la contratación y nulidad contractual'. De todo ello infiere la Sala que se ha producido una cierta confusión terminológica tanto en la demanda como en la contestación, al punto que la Juzgadora 'a quo' entendió respecto a la acción de indemnización de daños y perjuicios que la misma no era pertinente citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.016 , en la que se señala que: ' Un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 del CC ; pero no a una resolución del mismo un incumplimiento en los términos del art. 1.124 del CC dado que el incumplimiento por su propia naturaleza tiene que ser posterior a la celebración del contrato mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad '; pues bien, la Juzgadora, a la vista de esta sentencia y de otra que cita de la Audiencia Provincial de Madrid, concluye implícitamente desestimando la acción de indemnización de daños y perjuicios y pasó a examinar si concurría o no un error invalidante.

A la vista de todo ello estima la Sala que no se produjo un allanamiento parcial claro, en cuanto el mismo se vinculaba a la nulidad, cuyo efecto no es la indemnización de los daños y perjuicios, sino el previsto en el art. 1.303 del CC , infiríendose además de la demanda que aunque se acumulaban ambas acciones, los hechos se basaban sustanciálmente en el error en el consentimiento. Por ello no se observa la existencia de incongruencia alguna. Cuestión distinta es que la Juzgadora parece haber confundido la acción de indemnización de daños y perjuicios y la acción de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios. A este respecto el TS señala en la sentencia de 13 de septiembre de 2.017 : ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013 , 3387); 458/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4946); 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013); 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016 , 1514); 603/2016, de 6 de octubre (RJ 2016 , 4587); 605/2016, de 6 de octubre (RJ 2016 , 4773); 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016 , 4964); 677/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016 , 6302); 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016, 6317 ); y 62/2017, de 2 de febrero (RJ 2017, 364). 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error o vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento '.



TERCERO.- A la vista de lo anteriormente expuesto ha de concluirse desestimando el primer motivo del recurso, basándose el segundo motivo, relativo a la cuantificación de los efectos de la declaración de nulidad, cuya reducción la parte recurrente solicita por lo expuesto en líneas precedentes y que consiste esencialmente en que debe entregarse a la parte actora la diferencia entre el importe de la inversión de 27.000 € y el importe de las acciones obtenidas por el canje obligatorio impuesto por el FROB, frente al criterio de la Juzgadora 'a quo' que fija el importe de la cantidad que ha de satisfacer la demandada en la postulada en la demanda, que es la diferencia entre el importe de la inversión de las obligaciones subordinadas y el importe obtenido por la venta de las acciones de Liberbank; y a este respecto la Juzgadora razonó en el fundamento jurídico quinto de su resolución, con cita del art. 1.307 del CC , que estima que no procede la reducción postulada por la demandada, pues siendo declarada nula la suscripción de obligaciones subordinadas concertada por los litigantes y acreditado que las mismas fueron canjeadas obligatoriamente por acciones de Liberbank, procediéndose posteriormente a su venta, los efectos son los del art. 1.307 del CC , por lo que el recurso ha de ser rechazado. No siendo acogibles las alegaciones que se efectúan por la parte recurrente en el escrito de apelación, que no fueron invocadas en la primera instancia, no obstante a mayores basta citar la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.017 que declara : ' La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta Sala 57/2016, de 12 de febrero (RJ 2016 , 242 ), 589/2016 SIC, de 30 de septiembre (RJ 2016 , 4846 ), 605/2016, de 6 de octubre (RJ 2016 , 4773 ), y 614/2016, de 7 de octubre (RJ 2016, 4739). En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1.311 del Código Civil (LEG 1889, 27).

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1.311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

3.- Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1.307 CC , sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto del contrato ya no se encuentra ni existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1.307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

4.- Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1.314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558), de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio. '. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso apelación interpuesto.



CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.