Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 372/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00011/2018
Modelo: N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: JAA
N.I.G. 06153 41 1 2017 0000401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLANUEVA DE LA SERENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2017
Recurrente: Teodoro
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado: EVA MARIA GARCIA ALEGRE
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Núm.11/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 372/2017

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 165/2017.
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena.
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En la ciudad de Mérida a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 165/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.
2 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 372/2017, en el que
aparecen: como parte apelante DON Teodoro , que ha comparecido representado en esta alzada por la
procuradora Doña María Esther Martín Castizo; como parte apelada BANKIA S.A. como sucesora a título
universal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada en esta alzada por la
procuradora Doña Raquel Moreno González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, en los autos núm.

165/2017, se dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'QUE DESESTIMO la demanda promovida por la procuradora Sra. Martín Castizo en nombre y representación de D. Teodoro y absuelvo a CAJA MADRID de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas al demandante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Teodoro .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 13 de diciembre de 2017, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por el Sr. Teodoro frente a BANKIA S.A. (en cuanto sucesora a título universal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID), en la que ejercitaba, con carácter principal, una acción de nulidad, por concurrir vicio en el consentimiento, de las operaciones de compra de participaciones preferentes Caja Madrid, serie II 2009; subsidiariamente, se solicita la resolución de tales operaciones de suscripción de participaciones preferentes, por incumplimiento del deber de información por parte de la demandada; y, finalmente, también con carácter subsidiario se interesaba indemnización por daños y perjuicios derivados de la negligencia de la entidad Caja Madrid -hoy BANKIA- en el cumplimiento de su obligación de información como prestadora de servicios de inversión.

El fundamento del pronunciamiento de la sentencia es, en síntesis, que no ha quedado acreditado el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad que comercializó el producto financiero, o, más precisamente, que con la información facilitada al cliente, acostumbrado a adquirir productos de riesgo, éste pudo conocer y entender las características y riesgo que conllevaba la adquisición de las participaciones preferentes, no existiendo, por tanto, vicio alguno invalidante del consentimiento prestado.

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, pues entiende el apelante que de la prueba practicada se concluye, contrariamente a lo expresado por la juzgadora a quo, que el consentimiento prestado por el actor sí estuvo viciado, sin que, a decir del apelante, los documentos que aparecen firmados por aquél sirvan para acreditar el cumplimiento de los deberes de información exigibles a la entidad, ni para afirmar la validez del consentimiento.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado.

Resulta de los documentos incorporados al procedimiento que D. Teodoro firmó el 18 de junio de 2009, con Caja Madrid, una orden de suscripción de valores (participaciones preferentes Caja Madrid 2009), por importe nominal de 36.000 euros. Consta también firmado un test de conveniencia 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', así como también aparece firmado el 'RESUMEN DE LA EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II'.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Es decir, este tipo de participaciones cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

En el mismo sentido, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

Por tanto, una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. Así se reconocía en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, norma ya derogada, pero que es de significativo interés en este punto, en cuanto dice: "... se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años...". En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento.

Debe destacarse también que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito (ello pese a lo que su nombre puede erróneamente dar a entender) y solo por delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Y sin duda han de calificarse como un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores ; e n este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.



TERCERO.- El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

La reciente sentencia núm. 245/2017, de 20 abril , nos dice: « (...) según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos (...). 3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.»

CUARTO.- Pues bien, teniendo en cuenta la ya mencionada complejidad del producto financiero suscrito por el demandante, así como el estándar de información exigible a la entidad financiera, discrepa la Sala de la conclusión alcanzada en la instancia, entendiendo que la información que se dio no fue suficiente para que el cliente pudiera conocer ni las características ni los riesgos del producto que estaba contratando.

En primer lugar, el contrato aportado como documento núm. 1 de la demanda no contiene una descripción del producto ni se hacen constar las características fundamentales del mismo; solo tiene una genérica mención, a que el cliente '... ha recibido información sobre el instrumento financiero a que se refiere esta orden '; y en el test de conveniencia realizado por la entidad únicamente se pone de manifiesto que el actor conoce: 1.'... el funcionamiento general de los mercados financieros '; 2. '... los aspectos necesarios ' relativos a la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija; 3. '... el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución del producto (como son naturaleza de deuda perpetua, que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro). En el mismo test de conveniencia se recoge que el actor no ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija. Es decir, el citado test de conveniencia lo que revela sin duda es que el actor no era en modo alguno un inversor experto, ni acostumbrado a adquirir productos de riesgo como dice la sentencia; más bien todo lo contrario, se trata de un inversor minorista con muy genéricos y limitados conocimientos financieros.

Ninguno de los documentos a los que hace referencia la sentencia, esto es el documento núm. 6 de la contestación (test de conveniencia renta fija participaciones preferentes), documento núm. 7 (manifestación, igualmente genérica sobre el riesgo 'elevado' derivado de la contratación), y documento núm. 8 (tríptico resumen de información de las participaciones) contienen datos de los que el actor pudiera deducir y en consecuencia entender de forma clara y completa, tanto el carácter de la inversión como los riesgos que realmente asumía, que no se ajustan al perfil que puede deducirse del test de conveniencia que hizo la entidad financiera. Es más, se trata de modelos que han sido completados por el propio banco, limitándose el cliente a firmarlos sin que esto garantice el suficiente conocimiento de su contenido y de la finalidad de dichos documentos. Con cierta reiteración ha mantenido la jurisprudencia (por todas, STS de 12 de enero de 2015 ) que las fórmulas estereotipadas de declaración de conocimiento, no de voluntad, no pueden suplir los deberes de información a cargo del oferente porque ' se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos '. Resultaría inútil la normativa que exige un elevado nivel de información en este tipo de contratación si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente ( STS 244/2013, de 18 abril ).

Como se expone en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 14ª, de 15 de marzo de 2013 ) 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia impresa, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'.

En definitiva, de los documentos señalados no podemos deducir que el cliente fuera advertido de los riesgos que conllevaba la inversión. Habría sido necesario que constara en autos de forma clara que conocía las características del producto y la posibilidad de incurrir en pérdidas, o que no tenía una posibilidad de negociación rápida y fluida en el mercado. Además, la escasa información que se proporcionó al demandante aparece firmada (salvo el tríptico informativo que ni siquiera lleva fecha) el día 18 de junio de 2009, es decir el mismo día en que aparece como recibida la orden de suscripción de las participaciones (aun cuando ésta lleve como fecha valor el 7 de julio de 2009, consta en ella como fecha de recepción el 18 de junio de 2009), con lo que no hubo ni siquiera una fase precontractual en la que pudiera ir formando su voluntad en orden a contratar o no las participaciones objeto de autos.

Asimismo, la sentencia valora como de 'suma credibilidad' la testifical del que fuera empleado de la entidad Don Jeronimo , por estar ya jubilado y no tener ningún tipo de interés. En este punto, señalamos en primer lugar que, aun jubilado, el testigo sí era empleado de la entidad cuando se suscribió la orden de adquisición de las preferentes, con el lógico interés que ello conlleva, pues, como afirmó, habían recibido órdenes de captar al mayor número de clientes minoristas para colocar las participaciones, de manera que el testigo, en atención a esas órdenes e instrucciones de la entidad es lógico que intentara atraer y contratar el mayor número posible de participaciones; y si hubiera incurrido en algún tipo de irregularidad o responsabilidad, el hecho de la jubilación no impediría que, llegado el caso, se le exigiera. Sobre las declaraciones de los testigos empleados de la entidad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de marzo de 2016, Sección 6 ª expone un argumento que se comparte; dice esta sentencia que "...

son lógicas las prevenciones del tribunal de instancia, respecto a tal testimonio y es que tales manifestaciones no resultan en absoluto fiables, no solamente porque no es razonable acudir a tal exposición para tratar de demostrar la adecuada y suficiencia de la información, cuando el declarante, por su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un claro y directo interés en el resultado del litigio, pues no puede olvidarse que era la persona encargada de facilitar la información y, en consecuencia, responsable de no haberla realmente proporcionado, sino también porque, como se dijo, en realidad actúa como parte, en cuanto persona que intervino en nombre de la entidad 'Banco Santander S.A.' de modo que, de conformidad con lo prevenido en el art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a ella podrían valorarse como ciertos exclusivamente los hechos cuya fijación le fuere enteramente perjudicial y respecto a los demás (cual es el caso) su valoración habría de hacerse con arreglo a la sana crítica, es decir que su versión, en cuanto parte, habría de confirmarse con otros medios probatorios".

Pues bien, de las declaraciones del testigo, si se examinan en su conjunto, se extrae la misma conclusión que antes hemos expuesto al valorar el contenido de los documentos firmados por el demandante. Así el Sr. Jeronimo declara, en términos genéricos, que el actor Sr. Teodoro , tenía conocimientos en temas financieros porque era trabajador de Mapfre; ahora bien, ese conocimiento está formulada de la misma y genérica manera en la que se expresaba el test de idoneidad ya analizado, y el hecho de ser trabajador de Mapfre (sin que siquiera sepamos qué cualificación tenía) no es un dato definitivo ni relevante a los efectos que aquí analizamos. Dijo también que al demandante se le hizo un test de evaluación para todos los productos financieros de riesgo y que servía para operaciones futuras, lo que desde luego es incompatible con el deber de información precisa y detallada de las características y riesgos de un producto complejo y nada sencillo de entender como son las participaciones preferentes. En tercer lugar, afirma el testigo que el cliente estaba acostumbrado a adquirir productos financieros que suponían un riesgo, pues había sido titular de acciones, fondos de inversión y depósitos referenciados a índices bursátiles; ahora bien este tipo de productos no es el que refleja el documento núm. 10 de la contestación a la demanda, en el que aparece reflejado que el demandante era titular de acciones de diversas empresas, no pudiéndose deducir de tal documento el riesgo de las operaciones que en él se señalan; y en cualquier caso, la contratación anterior de fondos de inversión o de operaciones de cierto riesgo, que aquí no constan acreditadas, no sirven aquí, dado el perfil de cliente, para entender que, en la concreta operación a la que nos referimos, el actor recibiera la necesaria información sobre la naturaleza y riesgos que asumía la suscribir las participaciones preferentes; la contratación anterior de otros productos (incluso similares, que no es aquí el caso), sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite afirmar como cumplido ese deber de información que incumbe a la entidad; finalmente, el detalle de la operación, según el testigo, se habría ofrecido al demandante con la entrega del documento resumen de la características del producto (aunque se le informara verbalmente de la buena rentabilidad), pero el deber de información que compete a la entidad financiera es un deber activo, no de mera disponibilidad, que no se cumple con la sola remisión a un documento cuya simple lectura no da precisamente una idea clara de lo que se está o se va a contratar.



QUINTO.- Esa la falta de información adecuada, suficiente y anterior a la contratación del producto, y no constando que el demandante tuviera conocimientos financieros suficientes como para conocer y comprender las características y riesgos del mismo, de los que no fue informado adecuadamente y que, por otro lado, no podía haberlos conocido en su integridad con la lectura de los documentos firmados, se ha de entender que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de setiembre de 2015 : 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente » 12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.' En consecuencia y conforme a lo expuesto, la ausencia de una información precontractual, adecuada y suficiente, cuya prueba incumbía al profesional financiero, así como el perfil del demandante permiten razonablemente inferir que concurrió error en el consentimiento, sobre aspectos esenciales del contrato, perfectamente excusable y no imputable al consumidor, lo que conduce a la estimación de la demanda, declarando la nulidad del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, y su posterior canje por acciones de Bankia, por concurrir vicio en el consentimiento, y con los efectos previstos en el art. 1.303 del Código civil : restituirse recíprocamente las partes las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses.

Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes ( STS de 30 de noviembre de 2016 , y las que en ella se citan), lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad -36.000 euros- con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido.

Por su parte, el demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos del producto más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones; asimismo habrá de devolver las acciones derivadas del canje de las participaciones preferentes.



SEXTO.- Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, dada la estimación de la demanda; las del recurso no se imponen a ninguno de los litigantes ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de DON Teodoro contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

2 de Villanueva de la Serena en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 165/2017, REVOCÁNDOSE DICHA RESOLUCIÓN, y en consecuencia, CON ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA formulada por DON Teodoro frente a BANKIA S.A. como sucesora a título universal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, DECLARAMOS LA NULIDAD DE LA OPERACIÓN DE SUSCRIPCIÓN DE 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID SERIE II' DE 2009, concertada por el demandante el día 18 de junio de 2009, con los efectos restitutorios señalados en el fundamento jurídico quinto de esta resolución: la entidad demandada deberá devolver al cliente el capital invertido en su integridad -36.000 euros- con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, el demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos del producto más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones; asimismo habrá de devolver las acciones de BANKIA derivadas del canje de las participaciones preferentes.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar expresa imposición a ninguna de las partes de las ocasionadas en esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto Don JESUS SOUTO HERREROS que votó en Sala, pero no pudo firmar, firmando el Presidente por él.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.