Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1178/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542M20150003885
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1178/2017
Asunto: 501223/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1081/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
Negociado: JR
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN LUIS MALIA BENITEZ
Abogado: CARMEN MARIA ALVAREZ GONZALEZ
Apelado: Paulino
Procurador: ISIDORO JERONIMO GONZALEZ BARBANCHO
Abogado: RAFAEL BUENO FAUNDEZ
S E N T E N C I A Nº: 11 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado Chiclana Fra. nº 2
Procedimiento Ordinario nº 1081/15
Rollo de Apelación núm 1178
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 11 de Enero del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador Sr. Juan Luis Malia
Benítez, asistido por la Abogada Sra. María Álvarez González, y parte apelada D. Paulino , representado por

el Procurador Sr. Isidoro González Barbancho, asistido por el Abogado Sr. Rafael Bueno Faundez; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Chiclana Fra. nº 2, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO la demanda presentada por la representación acreditada de DON Paulino contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. : Se declara la nulidad por abusiva de las estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 9 de Diciembre de 2009 , en los puntos relativos a la limitación de la variabilidad del tipo de interés, con el límite mínimo del 3% (suelo), contenido en las condiciones comunes dentro de la estipulación TERCERA BIS , tipo de interés (intereses ordinarios), apartado 4). Se condena a la parte demandada a Eliminarla del contrato Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas en exceso sobre las bases de las sumas reales abonadas desde la firma del contrato el 9 de Diciembre de 2009 , y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin la aplicación del meritado interés suelo según la fórmula pactada . Restitución que se realizará sobre el importe de la liquidación que se debería haber efectuado sin tener en cuenta la aplicación de las limitaciones mínimas a las variaciones del tipo de interés.

Debiendo determinarse en ejecución de Sentencia.

Se condena a la parte demandada al abono de los intereses del art 576 de la LEC desde la presente Sentencia Se condena a la parte demandada al abono de las costas procesales 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de el Banco Popular Español, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por el apelante la incongruencia de la sentencia dictada, en cuanto que solicitado por el actor la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la aplicación de la clausula suelo (cuya nulidad se ha acordado) desde la fecha de la STS de 9-5-2013 , la sentencia de instancia acuerda la devolución de la totalidad de cantidades indebidamente abonadas desde la fecha del contrato. Como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 10-11-2017 , y 22-12-2017 'en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno. Cuestión distinta es determinar si el efecto previsto en la sentencia y derivado de la nulidad acordada entra dentro de las consecuencias necesarias o que le son inherentes a la nulidad declarada, y a este respecto, y en orden a la determinación del momento de eficacia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo acordada en la sentencia de instancia, en el sentido de si debe extenderse la retroactividad hasta la fecha de celebración del contrato como acuerda la resolución recurrida, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'. Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. En concreto señala dicho tribunal que' 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . 4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión. '. En consecuencia y dado que el efecto de restitución de las prestaciones debe realizarse desde el momento del contrato, y dado que ello es apreciable sin necesidad de solicitud expresa, es procedente la desestimación del recurso.

2º.- En cuanto a las costas de la instancia, tras la STS de 9 de mayo de 2013 no se pueden alegar dudas de hecho y derecho acerca de la cláusula suelo, y si bien podrían existir dichas dudas, en su caso, en orden a la ampliación de la restitución de cantidades, habiéndose opuesto la apelante en su integridad a todo lo solicitado, no cabe entender la existencia de duda alguna, por todo lo cual y estimada íntegramente la demanda procede confirmar la sentencia dictada también en este punto, desestimándose en su totalidad el recurso interpuesto, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de el Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Chiclana Fra. nº 2 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.