Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 310/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00011/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15019 41 1 2016 0001049
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000267 /2016
Deliberación el día: 16 de enero de 2018
Recurrente: Melchor Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZAbogado:
IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDERecurrido: Marina Procurador: JOSE LUIS CHOUCIÑO
MOURON
Abogado: ROSAURA BREY CERDEIRA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 11/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 310/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio de Divorcio núm. 267/16, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Melchor , representada por el/la Procurador/a Sr/a. González González; como
APELADA: DOÑA Marina , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Chouciño Mourón y MINISTERIO
FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 2 de febrero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Estimando parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de don Melchor , contra Doña Marina , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, y desestimando la reconvención formulada en nombre y representación de la demandada, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 6 de septiembre de 2014 en la iglesia de Santa María de Leiro, Riaxo (A Coruña); con las siguientes medidas: 1°.- La menor Elisabeth quedará bajo la guardia y custodia de su madre; compartiendo la patria potestad sobre la misma con su padre.

2°.- Don Melchor podrá visitar a su hija conforme al siguiente régimen de visitas: a) Todos los miércoles desde las dieciséis hasta las veinte horas.

· La visita se realizará recogiendo a la menor en la puerta del domicilio de su madre sito en DIRECCION001 (A Coruña), en el cual deberá ser restituida. El padre podrá ser acompañado en tal recogida/ entrega por un máximo de una persona b) En fines de semana alternos, desde las dieciocho horas del viernes hasta las diecisiete horas del domingo.

c) Desde las doce horas del día primero de julio hasta las veinte horas del día quince de julio, y desde las doce horas del día primero de agosto hasta las veinte horas del día quince de agosto los años pares; y desde las doce horas del día dieciséis de julio hasta las veinte horas del día treinta y uno de julio, y desde las doce horas del día dieciséis de agosto hasta las veinte horas del día treinta y uno de agosto los años impares.

d) Desde las doce horas del sábado anterior a la Semana Santa, hasta las veinte horas del Jueves Santo en los años pares; y desde las doce horas del Viernes Santo hasta las diecinueve horas del Lunes de Pascua en los años impares.

e) Desde las doce horas del día 22 de diciembre hasta las veinte horas del día 31 de diciembre en los años pares; y desde las doce horas del día 31 de diciembre hasta las veinte horas del día 6 de enero en los años Impares.

Durante los periodos de visitas comprendidos en los apartados b) a e) será la madre la que entregará a la menor en el domicilio paterno en DIRECCION002 (A Coruña), que deberá ser reintegrada por el padre en DIRECCION001 (A. Coruña), en el domicilio materno.

Don Melchor podrá comunicare en cualquier tiempo, con su hija por cualquier medio visual, oral o escrito; siempre que no afecte a la jornada escolar o descanso de la menor.

3º. El padre abonará, en concepto de prestación alimenticia a favor de su hija, la cantidad mensual de trescientos euros (300 E), que deberá ingresar por mensualidades adelantadas en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. La cuantía de la pensión alimenticia será revisada anualmente con efectos de primero de enero de cada año, en proporción directa a las variaciones que experimente el LRC. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

4°.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal, si bien la esposa podía retirar las ropas y objetos de uso personal.

5°.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio por parte del ya ex marido Don Melchor se recurren en apelación los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia referidos a la atribución en exclusiva a la ex esposa de la guarda y custodia de la hija común, nacida en NUM000 de 2016, pretendiendo que sea a favor de aquél y fijación de un régimen de visitas flexible para la madre, con recogidas y entregas en el domicilio paterno, y pago de alimentos para la hija de 200 euros al mes, además de la contribución por mitades de los gastos extraordinarios. Subsidiariamente se pide un sistema de custodia compartida por semanas alternas, hasta la escolarización de la niña, y una tarde intersemanal de visitas para el otro progenitor, además de fines de semana alternos de tarde del viernes a mañana del lunes para el padre. De no ser así, se impugna el régimen de visitas sentenciado en cuanto a la hora de reintegro los domingos, los periodos vacacionales de verano y carnavales, la forma de las entregas y recogidas, así como acerca de cierta documentación cada vez que la hija esté con su padre. Igualmente se impugna la cuantía de la pensión alimenticia impuesta al padre por resultar suficiente la de 200 euros al mes.

Por parte de la ex esposa, Doña Marina , se alegó en contra del recusro y se pidió su desestimación.



SEGUNDO .- Cuestión de la guarda y custodia.

Se alega en el recurso haberse pedido en la demanda su atribución a favor del padre demandante, resultar acreditada ser perfectamente idóneo para ello, al igual que la madre, aunque el resultado de la sentencia dejaría a aquél en simple visitador de su hija. Habría entonces que valorar con más minuciosidad las pruebas. A este respecto se argumenta acerca de antecedentes sobre la convivencia en el domicilio familiar en DIRECCION002 y los hechos que dieron lugar a la ruptura y a que quedase la niña con la madre, además de reprocharle a ésta ciertas conductas e impedimentos a las relaciones paterno-filiales. Aquélla incluso habría reconocido en el juicio que es un buen padre, que la niña venía bien cuidada, y su idoneidad para ejercer sus funciones, aunque quisiera después desdecirse en un correo-e. También habría quedado demostrado el compromiso e implicación del padre, así como su disponibilidad laboral para la custodia adaptando su horario, además de la ayuda de su madre y hermana que residen en la misma casa y se han volcado con la niña.

No existiría justificación para otorgar la custodia a la madre y no al padre. Y subsidiariamente, como ya se adelantó, se reclama en el recurso la custodia compartida apuntada más arriba para poder permitir socializar a la niña y favorecer su desarrollo en una guardería de DIRECCION002 y asistir a las clases de natación en la que está inscrita coincidiendo con las visitas de fin de semana.

Se desestiman las pretensiones al no apreciarse motivos bastantes para considerar errónea o inadecuada la razonable decisión acerca de la guarda y custodia sentenciada, habida cuenta de las circunstancias y razones detalladas por la juzgadora de instancia, lo cual se comparte ahora. La decisión tuvo también el apoyo del Ministerio Fiscal.

Naturalmente, la ruptura entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos. Pues uno sigue siendo el padre y otra la madre, si bien que su ruptura y divorcio implique ineludiblemente tener que tomar las correspondientes medidas sobre la responsabilidad parental, la custodia y el reparto de tiempos, entre otras a determinar por el tribunal, y más aún en caso de desacuerdo.

Es indudable que debe prevalecer el verdadero interés de la hija menor (o 'favor filii'), por encima de los deseos y discrepancias de padre y madre, si bien que no siempre sea fácil tomar la decisión más adecuada al respecto en una materia delicada como ésta en la que pueden converger diversos factores, no solo objetivos sin también y de manera importante de tipo subjetivo, emocional y personal o familiar.

La Ley no fija más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades. A lo que se añaden las especialidades aplicables a esta clase de procesos en materia de hijos menores de edad y otras de orden público. En este sentido el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. De manera que el tribunal no se limita a valorar la situación antecedente sino también el devenir de los acontecimientos y la existente al sentenciar, además de la previsión de cara al futuro próximo, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada momento y hacia adelante. Decisiones razonables en beneficio de los menores.

En el caso enjuiciado no podemos concluir que lo más beneficioso al respecto para la menor sea lo que propone el demandante en su recurso sino que permanezca bajo la custodia de la madre y su entorno familiar, como así ha venido siendo desde que nació, al menos preponderantemente, quitando breves periodos. Y no por imponerlo la demandada sino por las propias circunstancias laborales y opciones de vida adoptadas por ambos progenitores, incluso durante el tiempo que duró el matrimonio. Mayormente el uno con su trabajo y residencia en el domicilio familiar en DIRECCION002 , y la otra mayormente en DIRECCION001 , con su propia familia, trabajo y la niña. Todas las cuales han sido especificadas y convenientemente analizadas en una buena parte de la sentencia de primera instancia, a su vez también apoyada en el resultado de las medidas provisionales y lo decidido en su auto de noviembre de 2016, a todos cuyos hechos y razonamientos, perfectamente reflejados en la sentencia y por tanto conocidos por las partes litigantes, nos remitimos ahora en evitación de repeticiones innecesarias.

El sistema de guarda y custodia compartida pedido subsidiariamente en el recurso de apelación, aunque sea una modalidad admitida legalmente no excepcional sino al mismo nivel que la exclusiva a favor de un progenitor, resulta del todo inconveniente en las circunstancias del asunto que nos ocupa en relación a los criterios y principios aplicables. Entre ellas la distancia de más de 100 kilómetros entre las respectivas residencias, trabajos y familias de los progenitores (al tratar de su petición sobre la hora de reintegro dice que se tarda unas dos horas en cada viaje), y que la niña si no asiste ya a guardería, seguramente lo estará próximamente o va a ser escolarizada no mucho después. Difícilmente podría ejercerse una tal custodia con normalidad y no resulta más beneficiosa que la exclusiva sentenciada por el Juzgado.

Exigiría un mayor compromiso y colaboración de sus progenitores en un marco de normalidad familiar para aproximar la situación a la convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, y una participación en igualdad de condiciones, como tiene destacado la jurisprudencia (así las STS de 19/7/2013 y 14/10/2015 ), bien que estando divorciados y haciendo en lo restante vidas independientes.

La STS de 29 de abril de 2013 señala criterios a valorar en este tema: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Lo mismo la STS de 14 de octubre de 2015 .

Muestra de las dificultades es que los argumentos del recurso de apelación sobre la custodia compartida son escasos y poco consistentes; que en la demanda solo se contemplasen las alternativas de una custodia exclusiva a favor del padre o subsidiariamente de la madre; y que realmente lo que se pide es algo temporal hasta la escolarización.

Lo dicho no supone reproche para el padre ni desmerecimiento de la idoneidad de ambos progenitores para poder asumir el cuidado y atención de la hija, ni sobre la vinculación afectiva de ésta con los dos y sus respectivos entornos familiares. Sino resolver lo más razonable o adecuado, que es la indicada custodia exclusiva de la madre, en atención a las circunstancias del caso en relación a la normativa, jurisprudencia, principios y criterios en la materia expuesto a lo largo de esta sentencia y en la de primera instancia.



TERCERO .- Régimen de visitas. Varios son los puntos de discrepancia a resolver ahora: 1- Se impugna en el recurso la hora de reintegro sentenciada para los domingos de visita, pues produciría un corte en la tarde y actividades, dado el tiempo necesario para el viaje. Debería ser a las 20 horas.

Se estima este motivo por cuanto no es una hora excesiva ni perjudicial para la edad de la hija, ni tiene realmente sentido que el horario de reintegro de la menor los fines de semana alternos sea a las 17 horas, cuando las visitas intersemanales y periodos vacacionales son todas a las 20 horas (a las 19 el Lunes de Pascua).

2- Aunque no se llevase al suplico del recurso, también se alegó sobre la ampliación de las visitas intersemanales del padre a las tardes en que la madre tenga turno de trabajo.

Se desestima, por cuanto ya se reconocieron visitas intersemanales todos los miércoles, además de todos los restantes días o periodos sentenciados, y la propuesta del demandante introduciría mayores condicionantes y cambios que no parecen beneficiosos.

3- Se pide extender las vacaciones de verano quincenalmente de junio a septiembre.

Se desestima por no apreciarse razón bastante. La sentencia ya estableció un reparto igual por quincenas alternas en julio y agosto entre ambos progenitores; y una vez en guardería o escolarizada, las vacaciones de verano de la hija tampoco comprenderían todo el mes de junio ni de septiembre sino solo unos pocos días; los cuales ya quedan bajo el régimen de visitas intersemanales y de fines de semana.

4- Debe estimarse la pretensión de repartir las vacaciones de Carnaval, si bien que no en la forma que propone el demandante. La sentencia lo omitió; se trata de días especiales de disfrute para niños y mayores con sus familias y amistades; no se justifica que, salvo lo comprendido en las visitas genéricas intersemanales de la tarde de los miércoles, el padre no pueda también disfrutar del tiempo de carnavales con su hija; además de no existir realmente alegaciones en contra de la parte demandada a esta petición.

Ahora bien: con base a las amplias facultades de oficio que la Ley otorga al tribunal en materia de menores y dado el escaso tiempo repartible de estos periodos, los domicilios distantes y demás circunstancias del caso, se considera más adecuada una distribución por periodos completos en años alternos entre ambos progenitores: impares el padre (de 10h del lunes de carnaval a 20h del miércoles de ceniza), y pares la madre (lógicamente no tendrá lugar aquí la visita intersemanal de los miércoles). Y si en tales años impares coincide un fin de semana de visita del padre seguido de las vacaciones de carnaval, la relación se prolongará desde las 20 horas del domingo hasta las 20 horas del miércoles de ceniza.

5- También se estima, por no apreciarse realmente inconveniente ni perjuicio, que las recogidas y entregas de uno u otro progenitor puedan realizarlas también a través de los respectivos familiares designados por aquéllos, aunque no otras personas.

6- En cuanto a la petición de la obligación de la madre de facilitar en cada visita del padre el DNI y la tarjeta sanitaria de la hija, se desestima al tratarse de una cuestión nueva que no se pidió en la demanda ni está acreditado conflicto que realmente requiera de una decisión judicial expresa al respecto.



CUARTO .- Pensión alimenticia.

Se considera en el recurso excesiva la cuantía sentenciada y se pretende otra inferior, habida cuenta de los salarios de la madre y padre, así como los gastos propios de éste, como la hipoteca de la vivienda, seguros y desplazamientos entre DIRECCION002 y DIRECCION001 para las visitas.

No se aprecian razones bastantes para estimar el recurso.

Como señala entre otras cosas el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2015 , reiterada por la de 10 de julio de 2015 o la de 20 de julio de 2017 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'.

Corresponde pues tanto al padre como a la madre, en una justa proporcionalidad a las reales posibilidades de cada uno, si bien que en el caso de ella se compute en gran medida en especie por sus asistencias y cuidados derivados de la mayor convivencia con la hija menor al tener atribuido el ejercicio de la guarda y custodia, según se deduce de los artículos 93 , 103-3 º y 149 Código Civil .

La Ley no da cifras ni porcentajes para su cuantificación sino solo criterios generales o indeterminados precisados de concreción en cada caso. Su cuantificación por los tribunales no se limita a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia de los hijos, sino también en relación a las medios de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de cada uno y al conjunto de circunstancias. Se trata de una valoración razonable en cada caso y es de tipo global, por cuanto también ha de combinarse en la medida que se juzgue adecuada al conjunto de las obligaciones y cargas que atender, incluidas las propias necesidades del obligado. No es algo matemático.

En el presente caso no se puede considerar errónea, irrazonable o desproporcionada la pensión sentenciada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y entre ellas: Que no hay realmente precariedad laboral o económica en los litigantes. La cuantía de sus respectivos ingresos salariales. Que si bien el ex marido demandante cobra unos 600 euros más que la ex esposa demandada, la diferencia queda nivelada con los gastos de hipoteca de la vivienda y seguros que ha de afrontar aquél, mientras que ella convive en el domicilio de los abuelos maternos. Ambos tienen gastos de necesidades propias, no solo el recurrente. Y la sentencia también ha repartido entre los dos de manera bastante equitativa los desplazamientos a realizar entre sus respectivos lugares de residencia para dar cumplimiento al régimen de visitas.



QUINTO .- Procede por todo lo expuesto estimar en parte el recurso de apelación y revocar en los extremos ya indicados la sentencia de primera instancia, lo que conlleva no hacer mención especial de las costas de la apelación ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito que se hubiere constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de Don Melchor , revocamos en parte la sentencia apelada, en el siguiente sentido: - La hora de reintegro de las visitas de fines de semana será el domingo a las 20 horas.

- Se añade un apartado f) al régimen de visitas sentenciado: las vacaciones de Carnaval corresponderán al padre los años impares (de 10h del lunes de carnaval a 20h del miércoles de ceniza) y los años pares la madre. Si los años impares coincide un fin de semana de visita del padre seguido de las vacaciones de Carnaval, la relación se prolongará desde las 20 horas del domingo hasta las 20 horas del miércoles de ceniza.

- Las recogidas y entregas del apartado f) se harán en la forma indicada por el Juzgado para las de los apartados b) a e).

- Las recogidas y entregas de uno u otro progenitor del régimen de visitas podrán realizarlas también los respectivos familiares designados por aquéllos, aunque no otras personas.

Se confirman los demás pronunciamientos sentenciados, sin mención de las costas de la alzada y devolución del depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma, el Tribunal arriba indicado.