Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 515/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0000622
Recurso de Apelación 515/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 19/2016
APELANTE: INVERSIONES EN RESORTS MEDITERRANEOS SL
PROCURADOR D./Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
APELADO: OPERACION HOTELERA GAT I SLU
PROCURADOR D./Dña. ROCIO BLANCO MARTINEZ
SENTENCIA Nº 11/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 68 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado OPERACIÓN HOTELERA
GAT I S.L.U., representado por el Procurador Dª Rocío Blanco Martínez y asistido del Letrado D. Arturo
Felipe Puig Sanfiz, y de otra, como demandado-apelante INVERSIONES EN RESORTS MEDITERRANEOS,
S.L., representado por el Procurador Dª Gloria Teresa Robledo Machuca y asistido del Letrado D. José Abad
Revenga, del ICA de Alicante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68, de Madrid, en fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rocio Blanco Martínez en nombre y representación de OPERACIÓN HOTELERA GAT I SLU ( OH GAT I ) contra INVERSIONES EN RESOTS MEDITERRANEO S L ( IRM) , representada por la Procuradora Dª Gloria Teresa Robledo Machuca, debo declarar y declaro, haber lugar a la misma, condenando a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 710.554,26 euros más 21% de IVA , más los intereses legales desde la interposición de la demanda y, al pago de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 26 de julio de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 10 de enero de 2018 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora OPERACIÓN HOTELERA GAT I SLU (en adelante OH GAT I) interesó por demanda de juicio ordinario la condena de INVERSIONES EN RESORTS MEDITERRANEOS SL ( en adelante IRM) al pago de 710.554,26 euros más el 21% del Impuesto Sobre el Valor Añadido, así como la adopción de medidas cautelares de embargo preventivo, por considerar que no se habían realizado correctamente las liquidaciones mensuales en el contrato de arrendamiento de servicios firmado el 23 de abril de 2010 y finalizado en septiembre de 2015 , contrato que se realizó para la operación, administración y mantenimiento del complejo turístico Intercontinental Mar Menor Golf Resort & SPA, propiedad de la demandada. Para la retribución el contrato preveía dos elementos concretos, que eran la repercusión a IRM de los gastos propios de la operativa, gestión y mantenimiento del complejo inicialmente asumidos por OH GAT I y la aplicación de un porcentaje del 3% sobre la relación mensual de gastos suplidos que se facturan. Sin embargo la facturas comprendían los gastos soportados por OH GAT I, con un descuento del 3%, y a la cantidad resultante le añadía un 3% de beneficio industrial.

Por Auto de fecha 29 de febrero de 2016 se denegó la adopción de las medidas cautelares interesadas.

La parte demandada INVERSIONES EN RESORTS MEDITERRANEOS SL alegó en síntesis prescripción parcial de la deuda, así como que las facturas emitidas por la actora se confeccionaron conforme a lo acordado por las partes, y que no procedía ninguna liquidación final de la deuda. Consideraba que la relación entre actora y demandada era un relación compleja porque de forma simultánea y en unidad de acto fueron suscritos una serie de contratos entre IRM y sociedades mercantiles de la actora, de tal manera que el sentido económico de la operación debería examinarse atendiendo al conjunto de contratos y no individualmente referido al que es objeto de este procedimiento, y que no fue hasta que se resolvió el contrato cuando se interpuso la demanda, sin que se hubiera hecho ninguna salvedad durante todo el tiempo que estuvo vigente aquel, considerando vulnerada la doctrina de los actos propios y alegando también la doctrina del ejercicio tardío del propio derecho. También consideró que por aplicación del artículo 1966.3 del Código Civil , la deuda anterior a octubre de 2010, relativa a los meses de abril a septiembre, había prescrito puesto que el requerimiento de pago extrajudicial se realizó el octubre de 2015.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia y estimo íntegramente la demanda y condeno a la parte demandada a lo interesado al considerar que las liquidaciones mensuales por el precio de los servicios contratados durante la vigencia del contrato no fueron las correctas al excluirse el 3% de beneficio industrial pactado y que existió un pacto en relación a las cantidades no cobradas para proceder a su liquidación y cobro a realizar al finalizar el contrato.

Planteada aclaración de sentencia por la parte condenada respecto a la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la prescripción parcial de la deuda, la doctrina de los actos propios y al ejercicio tardío del propio derecho alegados en su escrito de contestación de la demanda, se resolvió por Auto de 15 de marzo de 2017, que respecto a lo interesado sólo procedía aclarar que se desestimaba la excepción de prescripción.



SEGUNDO.- Por INVERSIONES EN RESORTS MEDITERRANEOS SL se formuló recurso de apelación basado en: 1.- Error en la valoración de la prueba sobre el supuesto acuerdo de liquidación final, puesto que lo que realizaba la empresa OH GAT era un descuento comercial que no puede pretender recuperar tras la finalización de la relación contractual. La existencia de este descuento vendría motivado por la existencia de otros contratos entre las partes y sociedades relacionadas con OH GAT firmados en unidad de acto.

2.- Error en la valoración de la prueba y la doctrina de los actos propios.

3.- La incongruencia omisiva de la Sentencia en relación con el pronunciamiento relativo a la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del propio derecho.

4.- La prescripción parcial de la acción, para el caso de que se estime que existía alguna deuda y la inexistencia de reclamación con efectos interruptivos de la prescripción.

La parte apelada OPERACIÓN HOTELERA GAT I SLU se opuso al recurso de apelación oponiéndose a todos los motivos de la apelación entendiendo que OH GAT I había dejado de facturar y diferido, por mandato de IRM, la liquidación y el cobro de parte de los gastos de gestión repercutibles así como de su correlativo beneficio industrial aplicable, en la expectativa de que llegado el momento se efectuaría la liquidación y pago definitivo de los mismos, por los problemas de tesorería de la parte demandada.



TERCERO.- Entrando en el conocimiento del primer motivo de apelación alegado INVERSIONES EN RESORTS MEDITERRANEOS SL relativo al error en la valoración de la prueba sobre el supuesto acuerdo de liquidación final, es preciso su estimación ya que de la prueba practicada en instancia no resulta acreditado que dicho acuerdo de liquidación final se hubiera estipulado en el contrato firmado entre las partes ni en sus sucesivas novaciones, ni tampoco que existiera un compromiso verbal de su realización una vez finalizara el contrato.

Como hecho acreditado en este procedimiento estaría que la relación entre las partes en este procedimiento puede considerarse compleja, puesto que además del contrato de arrendamiento de servicios firmado el 23 de abril de 2010, IRM firmó en unidad de acto otra serie contratos con QUETHO FINANCE, ( sociedad relacionada con OH GAT I) relativos a la comercialización, marketing y ventas, opción de compra de participaciones de OH GAT I, opción de venta sobre participaciones de OH GAT I ( Documentos números 1 a 4 de la contestación a la demanda en cuanto a los firmados el 23 de abril de 2010, así como los documentos números 5 a 10 también de la contestación relativos a las prórrogas de los contratos ), que fueron vinculados por iniciativa de la hoy actora OH GAT, tal y como aparece en la Cláusula Novena del Contrato de arrendamiento de servicios, y de la prueba testifical de Don Apolonio , de tal manera , se entiende que si no se firmaban todos ninguno entraría en vigor.

Así mismo el contrato de arrendamiento de servicios tuvo dos prórrogas, el 30 de diciembre de 2013, (documento número 5 de la contestación de la demanda) y el 23 de diciembre de 2014 (documento número 8 de la contestación de la demanda). Por la primera el contrato firmado en 2010, seguía en vigor hasta el 31 de diciembre de 2014, y por el segundo hasta el 31 de diciembre de 2015 (documentos a 10 de la contestación) EN LA OPOSICÓN RECURSO SE DICE QUE SE HACÍA CONSTAR LA DEUDA PENDIENTE Y LAS CONDICIONES DE RETRIBUCIÓN. Finalizó el 1 de noviembre de 2015, previo desistimiento unilateral de IRM por haberse producido la venta del establecimiento hotelero y de los apartamentos a la SAREB.

En primera instancia se dictó Auto de 29 de febrero de 2016 (Documento número 17 de la contestación a la demanda) en la pieza de medidas cautelares de este procedimiento, desestimando la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes solicitada por la parte actora OH GAT I que el Juez de Instancia (distinto del que dictó la Sentencia) ya señalaba que en relación al requisito del 'bonus fomus iuris', y aunque de forma provisional, no apreciaba que existiera una explicación fundada para no aplicar la doctrina de los actos propios, puesto que la actora que reclamaba por una serie de facturas, las había confeccionado durante los cinco años de duración del contrato sin hacer expresión de salvedad o reserva alguna.

Y en efecto de la prueba documental existente en las actuaciones, y como hecho reconocido por las partes ha resultado que en las facturas mensuales no se estaba a lo pactado en el contrato de 23 de abril de 2010, ya que en lugar de facturar OH GAT I por el porcentaje mensual de gastos más un 3% de beneficio industrial, se facturaba por un porcentaje mensual de gastos menos un 3% de descuento, y a la cantidad resultante se le sumaba el 3%.

La parte actora que debía acreditar la existencia de un acuerdo entre las partes para proceder a la liquidación y cobro del referido descuento mensual del 3% al final del contrato, no lo ha efectuado . Al respecto de la carga de la prueba puede recordarse la doctrina la Sentencia de la Sección 9 de esta misma Audiencia de 30 de junio de 2.015 'esta cuestión obliga a hacer una serie de reflexiones: La primera guarda relación con la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. La segunda relativa a la valoración conjunta de la prueba, se hace necesario destacar, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 , que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que ' según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'. La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas. Por último, en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, esta Sala ha mantenido reiteradamente (vid Sentencia de esta Sección 12 de fecha 30 junio de 2011, rollo 9/2010 ) en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, lo siguiente: ' En tal sentido, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte. Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste, como decisor de la controversia, está en posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado' y concluye diciendo negando, como sucede en el nuestro caso, por las razones expuestas los denunciados errores de valoración de la prueba, de distribución de la carga de la misma sin que en consecuencia se haya producido la existencia de dolo omisivo o error en el consentimiento invocados.

La carga de la prueba de este extremo según el artículo 217 de la LECv correspondía a la actora, y no existiendo prueba documental en relación al acuerdo de descuento y de liquidación al final del contrato, intentó acreditar sus alegaciones mediante la prueba testifical de un testigo: Don Eugenio .

El testigo presentado sin embargo no se considera suficiente para probar la existencia de un pacto puesto que se ha acreditado que Don Eugenio tiene las siguientes vinculaciones con la parte actora (documentos 11,12,13 y 15 de la demanda y por lo tanto su testimonio no puede valorarse como el de un tercero ajeno a las partes que acredite la existencia de un acuerdo: 1º .-Es socio y apoderado de sociedades del Grupo Garayar, que es grupo de sociedades al que pertenece OH GAT I, reconocido así mismo en el acto de la vista por el Sr. Eugenio .

2º.- Ha sido administrador solidario de QUETHO FINANCE, SLU, que era la administradora única de OH GA, y también sociedad con la que la demandada IRM había suscrito los contratos de opción de compra y opción de venta de las participaciones de OH GAT. QUETHO FINANCE, SLU propietaria única de la mercantil demandante, modifico su denominación social a CARTERA HOTELERA Y RESIDENCIAL SLU el 19 de septiembre de 2013. (Documentos números 11 a 13 de la contestación a la demanda) Por otro lado la parte actora, incumbiéndole la carga del acuerdo de liquidación final, no llamó a declarar a juicio al legal representante de la demandada ni a don Nicanor , director financiero de IRM persona que según Don Eugenio sería la que había pedido la rebaja en las facturas así como que las cantidades rebajadas serían pagadas cuando la empresa demandada tuviera liquidez.

Si bien la parte demandada reconoce los problemas de tesorería en su demanda, en la relación comercial nunca existió un impago de las facturas giradas a IRM, de tal modo que los problemas de liquidez nunca afectaron al cumplimiento de sus obligaciones y no puede presumirse que existiera un ruego por IRM para que se facturara como se hizo, por este motivo de falta falta de liquidez.

Sorprende además de la falta de prueba por la parte actora de la que se dice 'imposición de la parte demandada ' del descuento del 3% por parte de IRM, cuando las facturas las realiza la propia OH GAT I, también la falta de lógica comercial de sus alegaciones acerca de la reserva de la liquidación de las cantidades no abonadas al final de un contrato de arrendamiento de servicios, puesto que no se ha probado que se hiciera una reclamación mensualmente del importe del 3% descontado. El hecho de que OH GAT comunicara la preocupación por el modo de facturar ( documento número 4 de la demanda, relativo a un e-mail de fecha 21 de enero de 2013), o que OH GAT indicara que se debería abonar por IRM la cuota correspondiente a ingresar en el Impuesto de Sociedades, por la declaración de un beneficio del 3% anual, que con el descuento que se aplicaba a los gastos era menor ( documento número 15 de la demanda, ) no acredita que se realizara la citada reclamación mensual. Finalmente sólo cuando IRM comunica la finalización de la relación contractual, es cuando se reclaman las cantidades que se habían descontado.



CUARTO.- No habiéndose probado la existencia de un acuerdo de liquidación de los descuentos a realizar al final de la relación contractual, se estima el motivo de apelación, sin entrar a examinar el resto de los formulados por ser subsidiarios, debiéndose estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, procediendo a la absolución de la parte demandada.



QUINTO .- En materia de costas de apelación no se hace especial pronunciamiento por imperativo de los artículos 397 y 394 de la LECV, debiéndose imponer a la parte actora las ocasionadas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES EN RESORTS MEDITERRANEOS, S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta de Primera Instancia nº 68 de Madrid, con fecha 31 de enero de 2017 , en el procedimiento ordinario 19/2016, de la que el presente Rollo dimana, debemos REVOCARLA, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos, sin que en materia de costas en esta apelación se haga especial pronunciamiento, imponiendo las costas de la instancia a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal , ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0515-17.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe