Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 483/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 11
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 483/17
JUICIO Nº 243/16
En la ciudad de Málaga, a doce de enero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación por Doña Inmaculada Melero Claudio, Magistrado de la Sección Quinta de
esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 243/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
Número Tres de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de SERVIHOGAR MALAGA,
S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por SERVIHOGAR MALAGA, S.L. contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de febrero de 2017 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de SERVIHOGAR MALAGA, S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , condenando a la actora al pago de las costas causadas en este procedimiento'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado la Iltma. Sra. Doña Inmaculada Melero Claudio, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2 .1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del Juicio Verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Málaga, se alza la apelante entidad SERVIHOGAR MALAGA, S.L. alegando que la Juzgadora a quo analiza el contrato y llega a la conclusión, firme por inatacada, de que efectivamente era prorrogable, con prórroga automática si no existía un preaviso con antelación mínima de tres meses de deseo de no continuarlo; pero no obstante lo cual, considera que existió un preaviso previo y oral porque así lo manifestó el Administrador de la Comunidad, del que no encuentra razones para dudar de su objetividad.

Por ello, considera que ha existido un error en la valoración de la prueba, toda vez que la Juzgadora de instancia antepone la prueba testifical a la documental no impugnada, y no ha considerado en su valoración las circunstancias acreditadas que ponen en serias dudas, sino descartan totalmente, la objetividad del Administrador de la Comunidad.

Y también discrepa del razonamiento esgrimido en la sentencia en el sentido de que aunque no se hubiera notificado a tiempo el desistimiento del contrato, no existe obligación de indemnizar porque no se ha acreditado por la actora el perjuicio sufrido.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Son hechos acreditados los siguientes: 1º.- Que la entidad SERVIHOGAR MALAGA, S.L. es una empresa dedicada a la limpieza y mantenimiento de edificios; 2º.- Que con fecha 22 de mayo de 2012 suscribió con la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 un contrato de mantenimiento de equipos, que se iniciaría el día 1 de diciembre del mismo año.

3º.- Que en el meritado contrato se estableció en la Estipulación 3ª lo siguiente:' DURACION: El presente contrato tiene una duración de 3 años, prorrogables por períodos de igual duración. En caso de que el cliente desee finalizar la relación contractual será necesaria una comunicación para rescindir el contrato, que deberá hacerse con un preaviso de 3 meses, de forma fehaciente antes de la finalización de cada período.

La razón del plazo de duración es debida, de una parte al precio establecido de común acuerdo entre ambas partes y de otra el hecho de la necesidad de la empresa de mantener una plantilla de personal especializado que está en relación directa y principal con el número de aparatos a mantener'.

4º.- Que en la Estipulación 5ª del mismo se pactó expresamente lo que sigue: ' Para el supuesto de que la propiedad rescindiera unilateralmente el contrato antes de su vencimiento en su primer período, o una vez aceptadas las consecutivas prórrogas, la propiedad se compromete a abonar el importe del 50% de las cuotas restantes hasta la normal finalización de cada período, y ello como valoración fijada de común acuerdo por la parte, en concepto de daños y perjuicios ocasionados a la empresa mantenedora por la rescisión anticipada y unilateral del contrato, estableciéndose como base del cálculo el importe del recibo mensual inmediatamente a la fecha de rescisión'.

5º.- Que la Comunidad demandada envió burofax a la demandante rescindiendo el contrato, burofax que fue recepcionado por ésta el día 25 de septiembre de 2015, cuando el contrato finalizaba el 30 de noviembre del mismo año.



TERCERO.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, en el contrato se establecía como consecuencia de una rescisión unilateral como lo es la de autos en la que no se respetara el plazo de preaviso, el deber del cliente de abonar a la empresa una indemnización equivalente al 50% de las cuotas restantes hasta la normal finalización de cada período, Analizando el contrato de referencia esta Juzgadora estima que la citada cláusula merece la consideración de cláusula abusiva, y por ello, es radicalmente nula no siendo susceptible de moderación, cuya apreciación puede darse de oficio o a instancia de parte, la cual que no impide la validez del resto de lo pactado, de conformidad con lo dispuesto en la reiterada y conocida doctrina jurisprudencial del TJUE que interpreta y aplica la Directiva 1993/13/CEE, a respetar por los órganos judiciales y con el art. 62 nº 3 RDL 1/2007 de 16 de noviembre TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados ') y el art. 87 nº 6 que así lo considera por estar ante una cláusula que carece de reciprocidad acordado ( 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. ') del RDL 1/2007 de 16 de noviembre TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, fijando sus consecuencias el art. 83 nº 1 ('Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas').

Y se considera que es así por cuanto que: A).- la Comunidad de propietarios en relación con el contrato de autos (arrendamiento de servicios de limpieza), debe considerarse como consumidora en el sentido del art 3 RDL1/2007 de 16 de noviembre TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Y lo es no solo porque es un ente dotado de personalidad propia conforme a la LPH integrado por los distintos propietarios, personas físicas y jurídicas de los elementos privativos, sino también porque a través del contrato obtiene el cumplimiento de su obligación de mantener en buen estado los elementos comunes, en este caso de su limpieza, de lo que se benefician no solo los propietarios sino también sus habitantes o visitantes sean o no propietarios, reconociéndosele la condición de consumidora de modo uniforme por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (A. P. Cádiz, Sec 2ª sentencia de 13 de febrero de 2016 , A.P.

Zaragoza, Sec 5ª sentencia de 17 de enero de 2017 , A.P. Pontevedra, Sec 1ª sentencia de 5 de febrero , 27 de junio y 5 de diciembre de 2016 , A.P. Córdoba, Sec 1ª sentencia de 29 de noviembre de 2016 , A.P. León, Sec 2ª sentencia de 22de noviembre de 2016 , A.P. Bilbao, Sec 3ª sentencia de 21 de setiembre y 23 de junio de 2016 , A.P. Huelva, Secc. 2ª sentencia de 16 de diciembre de 2016 , entre otras) y ello es lo importante por la doctrina emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, quien en su sentencia de 11 de marzo de 2014 en relación con un contrato de mantenimiento de ascensores reconoce dicha cualidad a una Comunidad de propietarios, negándosela en la sentencia de 10 de marzo de 2014 para igual contrato a un empresa ( Sanitas).

B).- el contrato de autos y la cláusula afectada sin duda se trata de una cláusula que no se ha acreditado que haya sido objeto de negociación individual, pues estamos ante un contrato redactado por una empresa frente a una Comunidad por más que cuente con un administrador profesional, no debiendo olvidarse al respecto lo declarado por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 5 de diciembre de 2016 :'..... Hemos resuelto con anterioridad que, no obstante, el hecho de que un contrato se califique como de adhesión o que contenga cláusulas predispuestas no empece por si solo a la validez y eficacia del contrato, sino que convierte el contrato o cláusula de que se trata en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención de la legislación protectora de los Consumidores y Usuarios.

Debe tenerse en cuenta, además, que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores al resto de los elementos de la cláusula o de las demás cláusulas que pudiera contener.'.

Y la Audiencia Provincial de Huelva, Sec. 2ª en su sentencia de 16 de diciembre de 2016 establece :'.....

y sin que ese carácter se pierda por el hecho de que la demandada fuera libre a la hora de suscribirlo con cualquier otra empresa existente en el mercado, pues ese argumento reduciría los contratos de adhesión a aquellos concertados respecto de bienes o servicios prestados en régimen de monopolio, que cada vez son menos, excluyendo contratos tan típicamente de adhesión como los contratos de seguros, contratos bancarios, etc., en los que los potenciales clientes pueden optar entre distintos suministradores de bienes y servicios, conclusión inasumible y que además no responde al régimen legal que resulta de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, en el que lo determinante es la predisposición del contenido contractual y su ofrecimiento a quien no ha participado en su redacción para que lo acepte tal como está redactado o no lo suscriba [en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sec. 6ª de la AP de Sevilla de 30 de marzo de 2015 (ROJ: SAP SE 520/2015 )].'.

Por si cupiera alguna duda, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 11 de marzo de 2014 en relación con un contrato de mantenimiento de ascensores concertado entre un profesional y una Comunidad de propietarios declara lo siguiente: ' Contrato de servicios. Cláusula abusiva: condiciones generales de la contratación, Pena convencional del ejercicio de desistimiento unilateral de las partes: improcedencia de la facultad de moderación. Subsistencia del contrato y eficacia resultante. Delimitación conceptual y sistemática .



TERCERO.- 1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre la Audiencias Provinciales, interpone recurso de casación, articulado en un único motivo, alegando como precepto legal infringido el artículo 62.3 LGDCU en un contexto de pronunciamientos contradictorios tanto en orden al carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, como respecto de la posible moderación judicial de la pena convencional pactada.

Así, un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012 ).

Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011 ).

Por último, un tercer grupo, en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).

Del mismo modo, se señala que es un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC , citando un extenso listado de sentencias de Audiencias en cada una de las tres posturas expuestas.

2. En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado.

3. Como cuestión preliminar, conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.

4. Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de servalorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación.

Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

5. En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada.

Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013 ).

Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes 6. Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.'.

Finalmente, en la referida resolución, en su parte dispositiva ' se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.'.

De lo así considerado esta Juzgadora entiende que la cláusula que impone a quien no desiste en el plazo pactado, sin cuestionarse, porque es obvio que no puede hacerse su derecho a desistir unilateralmente del mismo (no olvidemos que estamos ante un contrato arrendamiento de servicios que es de tracto sucesivo respecto del cual la doctrina y la jurisprudencia al igual que en relación con el del arrendamiento de obras viene reconociendo la facultad de desistimiento 'ad nutum', o por su sola voluntad del comitente, previsto en el artículo 1594 del Código Civil , como derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( STS 31.5.2001 ), no dependiendo en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al comitente a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil ), la obligación, no de continuar con el contrato recibiendo los servicios convenidos, sino la de abonar la indemnización equivalente al 50% de las cuotas pendientes hasta la normal finalización de cada período, sin recibir servicio alguno, es nula por abusiva y se ha de tener por no puesta, pues dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva, en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, pues la indemnización solo se prevé a favor del empresario y no para el supuesto contrario, es por lo que fundándose únicamente la demanda en la misma, sin acreditación de perjuicio alguno en periodo probatorio, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con la matización de lo en ella argumentado expuesta en esta resolución.



CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Javier Bueno Guezala, en nombre y representación de la entidad SERVOHOGAR MALAGA, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 243/16, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.