Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00011/2018
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Juan Luis Pía Iglesias
D. Pablo A. Sande García
D. Fernando Alañón Olmedo
-------------------------------------------------------
A Coruña, veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 29/17, interpuesto por don Constantino
, representado por la procuradora doña Lucia Taboada González, bajo la dirección letrada de don Adolfo
Taboada González, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense,
el 23 de junio de 2017, en el rollo número 628/16 , conociendo en segunda instancia de los autos del
Procedimiento Ordinario número 265/14, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
Verin, sobre servidumbre de paso, siendo recurridos don Fausto , representado por el procurador don Antonio
Álvarez Blanco, bajo la dirección letrada de don Raúl Lamas Rodríguez, y don Germán y don Gines ,
representados por el procurador don Evaristo Francisco Manso y defendido por el letrado don Eduardo Mazaira
Pérez y contra doña Ofelia y don Leovigildo .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero .- La procuradora doña Lucia Taboada González, en nombre y representación de don Constantino , interpuso con fecha de registro de 28 de julio de 2014, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia decano de Verin contra don Fausto , aquí recurrido, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: 'A) Se declare la existencia, a favor del inmueble al que se hace referencia en el hecho primero de este escrito, de un derecho real de servidumbre de paso, para vehículos agrícolas, gravando de forma permanente la propiedad de los codemandados que se identifica como terreno perfectamente delimitado con la referencia catastral ' NUM000 ' en el plano núm. 2 contenido en el informe elaborado por la Sra. Perito Dª. Edurne , todo ello en la forma que se describe en el plano núm. 4 del informe pericial elaborado por la Sra. Perito Dª. Encarna acompañado como doc. núm. 25 con este escrito de demanda, o subsidiariamente la que pueda resultar más oportuna a tenor de la prueba que a tal efecto se practique.-Eventualmente, y para el único supuesto de que por cualquier razón se estime la improcedencia de acoger dicha acción declarativa, entonces:.-B) Se declare procedente y justificado gravar la propiedad de los codemandados a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior con un derecho real de servidumbre de paso a favor de la finca de mi representado, para vehículos agrícolas, en la forma que se describe en el informe pericial elaborado por la Sra. Perito Dª Encarna acompañado con el escrito de demanda, todo ello con independencia del derechos de los codemandados a recibir la oportuna indemnización por la ocupación permanente de la superficie de su propiedad que se precisa para el ejercicio del paso, tal y como se describe en el plano núm. 4 del informe pericial elaborado por la Sra. Perito D. Encarna acompañado como doc. núm. 25 con este escrito de demanda, o subsidiariamente la que pueda resultar más oportuna a tenor de la prueba que a tal efecto se practique.-C) En cualquiera de ambos casos, se condene al demandado a retirar el arado litigioso en forma tal que se deje libre el espacio de terreno preciso para permitir el acceso a la finca propiedad de la parte actora de conformidad con el contenido del plano núm. 4 contenido en el informe pericial aportado, o subsidiariamente la que pueda resultar más oportuna a tenor de la prueba que a tal efecto se practique, debiendo abstenerse la parte demandada de realizar en el futuro actos que menoscaben el acceso permanente con vehículos agrícolas hacia la parcela de mi representado.-D).- Se condene a la parte demandada a abonar todas las costas originadas en este procedimiento.' Se admitió la demanda por decreto de 23/09/2014 y se emplazó a los demandados, contestando mediante escrito de fecha 27-10-2014, el procurador don Antonio Álvarez Blanco en representación de don Fausto , el que después de alegar lo que consideró oportuno, termina con el Suplico 'que se dicte sentencia por la cual se desestimen todos y cada uno de los pedimentos de la demanda imponiendo todas las costas a la parte demandante'.

Mediante escrito de fecha 11-11-14, la Procuradora Sra. Taboada González amplia la demanda presentada contra: D. Germán , D. Gines , Dª. Ofelia y D. Leovigildo , en el que termina suplicando: 'que se dicte sentencia en virtud de la cual:'A) Se declare la existencia, a favor del inmueble al que se hace referencia en el hecho primero de este escrito, de un derecho real de servidumbre de paso, para vehículos agrícolas, gravando de forma permanente la propiedad de los codemandados que se identifica como terreno perfectamente delimitado con la referencia catastral ' NUM000 ' en el plano núm. 2 contenido en el informe elaborado por la Sra. Perito Dª. Edurne , todo ello en la forma que se describe en el plano núm. 4 del informe pericial elaborado por la Sra. Perito Dª. Encarna acompañado como doc. núm. 25 con este escrito de demanda, o subsidiariamente la que pueda resultar más oportuna a tenor de la prueba que a tal efecto se practique.-Eventualmente, y para el único supuesto de que por cualquier razón se estime la improcedencia de acoger dicha acción declarativa, entonces:-B) Se declare procedente y justificado gravar la propiedad de los codemandados a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior con un derecho real de servidumbre de paso a favor de la finca de mi representado, para vehículos agrícolas, en la forma que se describe en el informe pericial elaborado por la Sra. Perito Dª Encarna acompañado con el escrito de demanda, todo ello con independencia del derechos de los codemandados a recibir la oportuna indemnización por la ocupación permanente de la superficie de su propiedad que se precisa para el ejercicio del paso, tal y como se describe en el plano núm. 4 del informe pericial elaborado por la Sra. Perito D. Encarna acompañado como doc. núm.

25 con este escrito de demanda, o subsidiariamente la que pueda resultar más oportuna a tenor de la prueba que a tal efecto se practique.-C) En cualquiera de ambos casos, se condene al demandado a retirar el arado litigioso en forma tal que se deje libre el espacio de terreno preciso para permitir el acceso a la finca propiedad de la parte actora de conformidad con el contenido del plano núm 4 contenido en el informe pericial aportado, o subsidiariamente la que pueda resultar más oportuna a tenor de la prueba que a tal efecto se practique, debiendo abstenerse la parte demandada de realizar en el futuro actos que menoscaben el acceso permanente con vehículos agrícolas hacia la parcela de mi representado.-D).- Se condene a la parte demandada a abonar todas las costas originadas en este procedimiento.

Dicha ampliación de la demanda fue admitida por auto de fecha 18-01-2016, acordando emplazar a las partes. El Procurador D. Evaristo Francisco Manso, en nombre y representación de D. Germán , D. Gines , Dª. Ofelia y D. Leovigildo , presentó escrito de fecha 2 de marzo de 2016, contestando y oponiéndose a la misma y se señala audiencia previa para el día 5 de mayo de 2016. Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Practicada la prueba admitida y declarada pertinente, se declara concluso el juicio quedando los autos vistos para sentencia.

Segundo .- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Verín dictó sentencia el 28 de julio de 2016 cuyo fallo es como sigue:'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal del Sr. Constantino contra D. Fausto , D. Germán , D. Gines , Dª. Ofelia y D. Leovigildo , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

Tercero .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D.

Constantino . El 23 de junio de 2017, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice:'Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino contra la sentencia, de fecha 28 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín en Juicio Ordinario nº 265/14, Rollo de Apelación núm. 628/16, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo expresamente al apelante las costas causadas en esta alzada'.

Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el 26 de septiembre de 2017 y personadas las partes ante el mismo, la Sala dictó auto con fecha 9 de noviembre de 2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. El procurador D. Evaristo Francisco Manso en nombre y representación de D. Gines y Germán y el Procurador D. Antonio Alvarez Blanco, en nombre y representación de D. Fausto , formalizaron escritos de oposición al recurso el 20 de diciembre de 2017. Habiendo transcurrido el plazo para personarse Dª. Ofelia y D. Leovigildo sin que lo hayan hecho.

La Sala, por providencia de 9 de enero de 2018, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31 de enero de 2018.

Fundamentos

Primero .- La parte demandante en la presente litis ejercitó acción declarativa que tenía por objeto el reconocimiento de la existencia de una servidumbre de paso, para vehículos agrícolas, que habría de gravar la propiedad de la demandada, identificada en el antecedente primero de la demanda con la referencia catastral NUM000 , que se describe gráficamente en el plano nº 2 del informe elaborado por la perito Dª Encarna , documento nº 25 incorporado con la demanda, y en la forma establecida en el plano nº 4 del informe o, subsidiariamente, en la forma que pueda resultar más oportuna. Subsidiariamente se pretendía, para el caso de que la acción declarativa anterior no prosperase, el establecimiento del mismo gravamen cuya existencia constituía el objeto de la declaración del pedimento principal, sin perjuicio del derecho de la demandada a recibir la correspondiente indemnización. En ambos casos se suplicaba la condena de la demandada a la retirada de un arado colocado en su propiedad de manera que quedara libre el acceso a la finca propiedad de la demandante en el ejercicio del uso de la servidumbre cuya declaración o constitución ex novo se pretendía.

Los hechos en los que se apoyaba la demanda rectora partían de que la finca propiedad de la demandante, sita en A Mezquita, con referencia catastral NUM001 , siempre había accedido a camino público, con carro, a través del camino conocido como ' DIRECCION000 ' que discurría desde la entrada del predio hasta la CALLE000 . La adquisición por parte del demandado y su esposa de varias parcelas que tenían acceso por aquel camino, con el que colindaban, provocó intentos de apropiarse del mismo. Estas tentativas concluyeron con la declaración de la condición de público del referido camino; esta declaración, no obstante, no impidió que el demandado llevara a cabo actuaciones que, de facto, obstaculizaron el paso, como la colocación de un poste o un arado en las inmediaciones que impedían su uso. Tras algunos incidentes finalmente el demandado retiró del camino un arado ciñendo su colocación a los concretos límites de su predio circunstancia que impedía, materialmente y según criterio de la actora, la utilización del camino al impedir el giro de un vehículo agrícola, maniobra necesaria para el acceso a la propiedad de la demandante. Lo cierto es que en la actualidad, de conformidad con lo que dictamina la perito Sra. Encarna , no es posible el acceso con los vehículos agrícolas que precisa la ordinaria explotación de la finca ni para llevar a cabo obras en la misma.

La sentencia dictada en la primera instancia por el Juzgado nº 1 de los de Verín, de fecha 28 de julio de 2016 , da por cierto que el acceso a la finca de la demandante se verifica por el DIRECCION000 ', que discurre desde la CALLE000 ' hasta la puerta carral de entrada; que dicho camino fue declarado público por medio de acuerdo del pleno municipal del concello de A Mezquita de fecha 18 de junio de 2008, con una anchura de 3,20 m y una longitud de 18,6 m; que el acceso a la finca de la demandante por el camino es la forma más corta y habitual y que si bien es posible un acceso mejor, éste habría de resultar de la imposición de una servidumbre sobre finca perteneciente a tercero. Finalmente se afirma que el destino de la finca de la demandante es el de prado.

Sobre la base fáctica anterior afirma la sentencia que no consta que la finca de la demandada se encuentre gravada con servidumbre de paso alguna en favor de la finca de la demandante lo que determina el fracaso de la acción confesoria de servidumbre de paso.

Sobre la constitución ex novo de la servidumbre, tras exponer las normas que resultan de aplicación a la cuestión debatida ( artículo 83 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 ) indica que no estamos en presencia de un finca enclavada o, cuando menos, que no existe necesidad que justifique el establecimiento de la servidumbre solicitada por no acreditarse que para la normal utilización o explotación del predio de la actora sea preciso el uso de maquinaria de dimensiones tales que determinan la insuficiencia del acceso a través del camino conforme a su configuración actual.

Apelada la sentencia anterior, se dicta por la Audiencia Provincial de Ourense otra, con fecha 23 de junio de 2017 , por la que se confirma la impugnada y se parte, en la resolución de la alzada, del abandono por parte del demandado de la acción confesoria de servidumbre de paso, de modo y manera que la única pretensión a analizar es la derivada de la constitución forzosa de la servidumbre de paso por interclusión, relativa, de la finca de la demandante. Así se trae a colación el concepto de necesidad y desde el mismo analiza la prueba practicada, en concreto los dictámenes periciales vertidos, cada uno de los propuestos por las partes litigantes y el evacuado por la perito judicial y se concluye, en síntesis, que no se ha acreditado la necesidad que es exigible para el establecimiento de la servidumbre en los supuestos de interclusión relativa, no se ha probado qué concretas necesidades surgen de la explotación de la finca y los medios mecánicos que han de ser utilizados para ello ni si estos han de ser de mayores dimensiones de aquellos que se ha comprobado que acceden perfectamente a la finca, tampoco se han revelado necesarios para un aumento del rendimiento agrícola del predio de la demandante. Sobre la base anterior se rechaza el recurso de apelación planteado que confirmaba la desestimación de la demanda en la instancia.

Segundo .- Articula la parte demandante sobre la base de considerar que se ha producido la infracción de lo dispuesto en los artículos 83.2 y 84.2 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 , recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de enjuiciamiento civil . Acompañando al anterior motivo se incorpora la denuncia de infracciones de corte procesal en número de tres. La primera de ellas contiene la denuncia de la infracción de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de enjuiciamiento civil , en concordancia con lo preceptuado en el artículo 281.3 del mismo cuerpo legal ; en segundo lugar se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 217.1 de la ley procesal civil y, finalmente, se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1, 4 la errónea valoración de la prueba practicada.

tercero .- Como primero motivo de contenido procesal invoca la recurrente el artículo 216 de la Ley de enjuiciamiento civil conforme al cual ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales '. Razona la recurrente que el informe pericial presentado de contrario se desarrolla sobre la base del acceso de un tractor agrícola y su remolque de similares características al que se tomó por el informe pericial presentado por la actora, afirmando expresamente que para la prueba pericial se había adoptado un vehículo de tamaño y condiciones acordes con la mesura y uso actual de la finca de los demandantes. De esa afirmación extrae el recurrente la premisa que debe presidir la resolución de la cuestión litigiosa que no es otra que partir de que las necesidades de explotación, uso y disfrute del predio requieren la utilización de maquinaria agrícola de las características indicadas en el informe de la demandada. Es por ello que, continua razonando, la decisión de la sentencia de segunda instancia hubo de apoyarse no en la falta de prueba de la necesidad sino tomando en consideración la visión dinámica de las servidumbres de paso que acoge el derecho civil gallego con proyección sobre los supuestos de interclusión relativa. El razonamiento se completa con la afirmación de que una adecuada valoración de la prueba habría de llevar necesariamente a la constitución de la servidumbre pues el acceso, en la conformación actual, resulta insuficiente para la satisfacción de las necesidades del predio propiedad de la demandante.

Hemos indicado reiteradamente que esta Sala no es competente para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal pero que si lo es para aquellas infracciones procesales a las que se refiere el artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil que pueden ser articuladas como complemento del recurso de casación, éste de carácter sustantivo. Sobre esa base articula la recurrente su pretensión revocatoria en la consideración de que la sentencia infringe el artículo 216 de la Ley de enjuiciamiento civil , amparando tal situación en el ordinal segundo del artículo 469.1 (infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia). Las normas reguladoras de la sentencia son las contenidas en los artículos 209 y 214 a 222, todos ellos de la ley procesal civil . El artículo 216, cuya infracción se denuncia, determina que ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Este precepto, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo 607/2013 de 23 de octubre , ha de relacionarse con el artículo 405.2 en cuyo primer inciso se determina que los tribunales habrán de decidir los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes; asimismo se dispone en el artículo 281.3 de aquel cuerpo legal que ' están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes '.

El razonamiento de la demandante se apoya en considerar que las necesidades de explotación y utilización de la finca de su propiedad estaban admitidas por la contraria, tal y como resulta del contenido del informe pericial evacuado a su instancia; así se decía en éste (pag. 3-folio 135) que las pruebas para verificar el acceso por el camino habían sido realizadas con un vehículo de tamaño y características acordes con la mesura y uso actual de la finca de la demandada (vehículo de 2,10 m de ancho y 7,40 m de largo). Así las cosas, no debe acreditar necesidad alguna al admitirse por la demandada cuáles son aquellos requerimientos para la utilización del predio. El argumento no se comparte. Efectivamente el informe incorporado a la contestación a la demanda alude a una utilización de la finca de la demandante acorde a su mesura y uso actual pero para ello acude a tomar como referencia dos vehículos, el primero tiene 1,80 m de anchura y 7,40 m de longitud y el segundo llega a 2,10 m de anchura y 7,40 m de longitud. En ambos casos se constata la posibilidad de un acceso adecuado hasta la finca de la demandante por el camino de ' DIRECCION000 '. Por el contrario, la parte demandante acude, a la hora de verificar las posibilidades de acceso con vehículos, a la utilización de un tractor de 7.80 m de longitud y anchura de 2,25 m o un camión, no articulado, de 5,19 m de longitud y 2,24 m de anchura (folios 101 y 99 respectivamente). Pues bien, sobre esa base no cabe duda alguna de que las necesidades que ambas partes formulan, en contra de lo que sostiene la demandante en este punto, son diferentes al pretender la actora la utilización de maquinaria de más volumen, e, indudablemente, de mayor radio de giro pues el de un vehículo articulado, a igualdad de longitud, siempre es menor que el de un camión no articulado.

A mayor abundamiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1228 del Código Civil , la asunción como propio del informe pericial de la demandada, conlleva que lo sea en su totalidad de manera que no es posible fraccionar su contenido, deslindando aquello que interesa, la utilización y uso de la finca de la demandante, de lo que no, la posibilidad de acceso de maquinaria adecuada a tal uso. En ese sentido el informe de la demandada es diáfano al considerar que la maquinaria adecuada al uso actual y mesura de la finca accede perfectamente a la misma.

En definitiva, no es asumible que la sentencia adolezca del vicio consistente en el soslayo de aquellos hechos admitidos por ambas partes porque no existen tales, en los términos expuestos por la recurrente, sino que lo que se colige de la presentación de los informes periciales de ambas partes es que no hay conformidad sobre qué maquinaria es la adecuada para la utilización de la finca de la demandante y en ese sentido la sentencia acierta al entender que la actora no ha probado adecuadamente que las necesidades que pone de manifiesto sean las reales y que por tanto el acceso acomodado a éstas no pueda tener lugar sin el establecimiento de la servidumbre correspondiente, de conformidad con el supuesto de interclusión relativa que presenta. No hay vulneración del artículo 216 de la Ley de enjuiciamiento civil pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo 211/2010 , citada en la 215/2013 de 8 de abril , ' el principio de justicia rogada determina a quién corresponde la iniciativa de la incoación del proceso y se la otorga a las partes en su totalidad; y la regla de aportación de parte, en cambio, precisa a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio, para delimitar su objeto, y la de procurar su acreditación mediante la actividad probatoria. No se contradicen los principios de justicia rogada y de aportación de parte cuando la Audiencia ha decidido el asunto, cuya incoación ha sido a iniciativa de parte, dentro del ámbito fáctico y jurídico en que le fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir] a la sustancia de lo interesado, y sobre los elementos probatorios aportados por las partes '. La Audiencia resuelve la cuestión con acomodo a lo planteado por las partes, rechazando la demanda por considerar no acreditado un hecho constitutivo de la pretensión demandante, la interclusión relativa del predio de su propiedad a la vista de sus necesidades, con acomodo al artículo 83.2 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 .



CUARTO .- Como segundo motivo de infracción procesal que se acompaña al recurso de casación se denuncia, al amparo del artículo 469.1 la infracción de lo dispuesto en el artículo 217.1 de la ley procesal civil , en concordancia con lo establecido en el artículo 281.3 del mismo cuerpo legal ; se razona que la carga de la prueba no ha sido convenientemente ponderada por cuanto si la Audiencia Provincial hubiera valorado adecuadamente la posición de las partes no hubiera podido ser el resultado el alcanzado sobre la base de que ambas partes coinciden en que los medios adecuados para la normal utilización de la finca son los contenidos en el informe pericial aportado junto con la demanda.

No puede admitirse el motivo. La argumentación de la recurrente descansa en idéntica base que la redactada en el motivo anterior y que en fundamento precedente fue excluida de consideración. Se niega que las partes hayan mostrado conformidad con determinado antecedente de hecho, en concreto la identidad de los medios adecuados para la correcta utilización de la finca de la demandante y la situación de interclusión que la misma provoca. El artículo 217.1 de la Ley de enjuiciamiento civil se refiere a la distribución de la carga de la prueba en el sentido de atribuir efecto a las dudas de hecho que se susciten según las mismas se refieran a hechos relevantes para el demandado o demandante. Como señala la sentencia de esta Sala 9/2017, de 23 de febrero, recogiendo lo manifestado en la del Tribunal Supremo 434/2013 de 12 de junio, el significado de la carga de la prueba a que se refiere el citado artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil no determina qué parte ha de correr con la carga de probar qué concretos hechos litigiosos sino el efecto que debe atribuirse a la falta de prueba de los mismos, en atención a qué parte tiene la carga procesal de su prueba, de tal modo que según sea la carga de la prueba de los hechos dudosos o no probados del demandante o del demandado se producirá el efecto correspondiente, estimación o desestimación de la demanda, en cada caso. La determinación de los efectos que legalmente cabe atribuir a la falta de prueba es el complemento de la prohibición del 'non liquet', principio normativizado en el artículo 11.3 de la Ley orgánica del Poder Judicial (' Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes ') y en el artículo 1.7º del Código Civil (' Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido '). El deber de fallar en todo caso debe estar acompañado de reglas que determinen el sentido de la decisión en situaciones de incertidumbre y eso es precisamente lo que dispone el artículo 217 citado, la fijación del sentido que hay que dar a la situación de incertidumbre sobre la realidad de los hechos que sustentan el éxito de las pretensiones deducidas.

Conforme a lo anterior, lo que la recurrente plantea no tiene encaje en el precepto citado porque la Audiencia Provincial expone de forma diáfana, en el fundamento tercero, que ' [...]en modo alguno se ha acreditado la necesidad o estricta necesidad que es exigible en los casos de interclusión relativa, no justificándose en qué medida o por qué motivo es imprescindible la ampliación del paso en atención al destino del predio presuntamente dominante .' La Audiencia Provincial determina adecuadamente que, ante la falta de prueba de la necesidad de establecimiento de la servidumbre de paso pretendida, no ha lugar a su constitución. El efecto que asume por la falta de prueba es conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil , pues esa necesidad, esa consideración de la interclusión relativa, es un hecho determinante y constitutivo de la pretensión de la demandante, de modo y manera que no es posible entender vulnerado el precepto procesal indicado.



QUINTO .- Como tercer motivo de infracción procesal incluido dentro del recurso de casación se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1 , 4º de la Ley de enjuiciamiento civil , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución , en el entendimiento de que la valoración de la prueba es contraria a las reglas de la lógica, la razón y la sana crítica.

No resulta ocioso recordar, como se indicó en la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2016 , entre otras muchas, recordada en la más reciente de 3 de enero pasado, que es doctrina consolidada la que señala que no es posible llegar en esta sede a una nueva valoración de la prueba practicada a menos que se articule tal eventualidad por el cauce adecuado. Efectivamente, el conocimiento de un recurso de casación no supone la existencia de una tercera instancia que permita un nuevo examen de la prueba practicada en la litis, con revisión del resultado que de tal actividad ha sido alcanzado por los tribunales de instancia. Solo cuando el error denunciado consista en una notoria y flagrante desviación de los cánones de interpretación de la prueba, se incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o se infrinja una norma imperativa de valoración probatoria cabe alegar la infracción del artículo 24.1 CE y acudir al artículo 469.1, 4º para conseguir esa revisión. Solo, por consiguiente, patentes errores, groseras, absurdas o ilógicas valoraciones pueden desembocar en la modificación de la valoración de la prueba pero no es posible tal conclusión cuando lo que se pretenda sea sustituir por otro la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo por más que la que se pretende que prevalezca se antoje más acertada.

Para justificar la inclusión del motivo señala la recurrente que la valoración efectuada por la Audiencia no se ajustaría a las reglas de la lógica pues si bien el informe pericial judicial alude a la posibilidad de acceso a la finca del demandado no se puede obviar su dificultad e incluso la afectación a la integridad mecánica de la maquinaria empleada; desde esa posición se pretende la prevalencia del informe aportado por la demandante y se concluye que la confrontación entre el riesgo de que la maquinaria sufra una avería y el precio que se abonará por la ocupación del terreno así como la escasa entidad de éste justifican el establecimiento de la servidumbre.

No cabe duda de que el último aspecto puesto de manifiesto en el párrafo anterior se distancia de lo que cabe entender como valoración probatoria pues, en su caso, aludiría a la proporcionalidad que habría de existir entre el sacrificio que se exige al titular del predio eventualmente sirviente y el riesgo o beneficio del que disfrutaría o se exoneraría el titular del predio dominante. El razonamiento que afectaría a esa cuestión caería dentro del concepto de interclusión relativa y necesidad de establecimiento de una servidumbre, cuestiones éstas de manifiesto contenido sustantivo que determina su exclusión en el análisis de un pretendido vicio o defecto de corte procesal, como el que ahora se plantea.

La Sala no comparte la apreciación que de la prueba y su valoración tiene el recurrente en relación con lo razonado en la sentencia impugnada. En el fundamento tercero se analiza la prueba practicada y en concreto los tres dictámenes periciales que han sido vertidos en la litis. Solo el primero de ellos, el evacuado a instancia de la parte demandante, concluye con la necesidad de establecer la servidumbre litigiosa. El acompañado con la contestación a la demanda viene asumir la posibilidad de acceder a la finca de la demandante con medios aptos para su explotación sin necesidad de ocupar espacio ajeno y el de carácter judicial si bien destaca la dificultad de acceso no soslaya la posibilidad planteada por la demandada. Esas tres posiciones son traídas a colación por la sentencia recurrida y no es posible considerar que la solución acogida sea contraria a la lógica o absurda, antes al contrario, se apoya en sendos informes periciales. En cualquier caso, lo definitorio es que la sentencia viene a señalar que con la maquinaria cuyo paso es posible efectuar se colman las necesidades de explotación de la finca y así se manifiesta que no se justifica '[...] en qué medida o por qué motivo es imprescindible la ampliación del paso en atención al destino del predio presuntamente dominante '; o, a contrario, con la maquinaria que accede sin necesidad de ocupar espacio ajeno, con limitación al camino de 'O Cabeceiro', es posible la explotación de la finca de la demandante, lo que excluye la necesidad de establecer la servidumbre pretendida. Esa conclusión, se repite, a la vista del contenido de los informes periciales evacuados, adecuadamente valorados -por más que otra interpretación pudiera igualmente ser posible- se ajusta a las reglas de la sana crítica y en modo alguno es absurda, ilógica o irracional, requisitos estos de ineludible concurrencia para desvirtuar los hechos que se declaran ciertos.

El motivo, por consiguiente, decae.



SEXTO .- Como motivo de estricta casación, al amparo de lo establecido en los artículos 83.2 y 84.2 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 , en relación con el artículo 478.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , sostiene la recurrente que la sentencia de la Audiencia no sigue la doctrina emanada de este Tribunal en relación con la posibilidad de que los pasos se adecuen a las necesidades y a la evolución de éstas motivada por los avances técnicos.

El concepto de interclusión relativa ha sido tratado por esta Sala en ya varias ocasiones. Se decía en la sentencia 24/2012 de 26 junio que el concepto de necesidad es clave para la concesión del derecho a ampliar la servidumbre de paso, es un requisito 'sine qua non' no solo para la ampliación sino también para la constitución. La necesidad es correlativa al concepto de interclusión en el sentido de condición de aislamiento y ese aislamiento bien puede ser total o relativo o parcial, cuando si es posible el acceso pero éste es limitado para la atención de las necesidades del predio pretendidamente sirviente, es escaso, insuficiente. En ese sentido el artículo 91 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 señala que cuando una servidumbre de paso llegue a ser insuficiente para las necesidades del predio dominante, cabe su ampliación en la medida en que tales circunstancias lo exigieran, siempre que el estado del predio sirviente lo permita sin grave perjuicio y previa indemnización; y añade que es posible, incluso, que tales necesidades sean creadas por el titular del predio dominante para acomodarlas a su destino actual y mejor uso y explotación. Esta última posibilidad desborda el limitado cauce que en el derecho común permite la ampliación de la servidumbre ( artículo 566 Código Civil ) y responde, en palabras de la sentencia aludida, a una visión dinámica, a una concepción del agro que permita su mejora, tanto en el destino como en la explotación, y que como límite aparece el perjuicio grave del fundo sirviente pues en estos casos, en la colisión de los derechos del predio dominante a ser mejorado y el del predio sirviente a no resultar gravemente perjudicado, prevalecerá el derecho del segundo.

Lo anterior lleva a preconizar, como hace nuestra sentencia 7/2013, de 27 de febrero , una interpretación del requisito de la necesidad, restrictiva, proporcionada y finalista, ajustada al caso concreto, sin generalizaciones derivadas de concepciones genéricas y apriorísticas.

Pues bien, sobre esas consideraciones y en contra de lo argumentado por la recurrente, la sentencia de la Audiencia Provincial se ajusta a lo anteriormente indicado. Cierto es que el perjuicio que se causaría al predio sirviente sería mínimo en atención a la exigua superficie a ocupar y su actual destino, sin embargo no se cumple el requisito de la necesidad. La necesidad no se ha acreditado, no se ha justificado que la explotación actual del predio de la demandante requiera de medios técnicos cuyo acceso a la finca exija ineludiblemente la ocupación del espacio al que se contrae la servidumbre; no se ha acreditado que para ese incremento de la utilidad de la finca, esa mejora o ese progreso, sean precisos medios que demanden la servidumbre. La utilidad de la finca actual se satisface con medios cuyo acceso es posible, tal y como se ha acreditado en autos y así se ha declarado, y tal afirmación debe ser respetada lo que se colige en el ajuste normativo de la sentencia recurrida. En términos del artículo 83.2 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 , el acceso a través del paso actual es suficiente para atender a las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, pues no otra cosa se ha demostrado. También se ajusta a lo prevenido en el artículo 91, trasladando la ampliación a la constitución , pues las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del predio dominante conforme a su destino económico actual, se ven satisfechas con el paso actual cuya suficiencia implícitamente declara la sentencia impugnada.

SÉPTIMO .- La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida ( artículo 487.2 de la Ley de enjuiciamiento civil ). En relación a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil a la recurrente. En cuanto al depósito constituido, estese a lo establecido en el apartado 9 de la DA 15 de la Ley orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Constantino , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 23 de junio de 2017, rollo de apelación número 628/16 , conociendo en 2ª instancia de los autos de juicio ordinario nº 265/14 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Verín, la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.