Sentencia CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1177/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/001480

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0001480

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1177/2018 - B

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 108/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Íñigo

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a / Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR S.A. y BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ y SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a/ Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia Magistrados, ha dictado el día once de enero de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 11/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1177/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 108/18, promovido porD. Íñigo ,dirigido por la Letrado Dª. Gracia Herrera Delgado y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la sentencia nº 126/18 dictada el 04-06-18 , siendo parte apeladaBANCO SANTANDER, S.A.,bajo dirección Letrada y representado por la Procuradoa Dª Soledad Carranceja Diez y como parte interesadaBANCO POPULAR, S.A., representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Diez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1º de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 126/18 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'DESESTIMOla demanda de juicio ordinario sobre nulidad de contrato con consecuencias accesorias, seguido en este Juzgado a instancia de la Procuradora Sra. Gómez, en representación de D. Íñigo , con la asistencia de la Letrada Sra. Herrera, contra 'Banco Popular Español, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Carranceja y asistido por la Letrada Sra. Setién, en sustitución, y en consecuencia,

ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación deD. Íñigo ., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 09-07-18 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para alegaciones, presentando la representación deBANCO POPULAR, S.A.escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 17-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18 de diciembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Íñigo interpuso el 14 de febrero del 2018 una demanda, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad, contra la mercantil Banco Popular Español SA, solicitando que se declarara, por vicio de consentimiento, la nulidad: a) De la orden de suscripción de valores, compra de 2.665 acciones del Banco Popular, por un importe de 3.331.25 euros (20 de junio del 2016), debiéndose condenar a la demandada a devolver a la actora la cantidad invertida, 3.905,08 euros con sus intereses legales desde la fecha de su inversión. Orden de fecha 20 de junio del 2016. b) Del contrato de adquisición de 2.738 títulos del producto BO. SUB.ON CONV. B. Popular NUM000 . Contrato de fecha 30 de marzo del 2009. c) Del contrato de canje de dichos títulos por el producto AC BANCO POPULAR NUEVAS. Contrato de fecha 8 de enero del 2014.

Condenando, además, a la demandada a abonar al actor el importe de la inversión realizada, 12.000 euros, más sus intereses legales, y a la parte actora a 'abonar' a la demandada los títulos de las acciones adquiridas en el canje, así como las que haya podido adquirir en sucesivas ampliaciones de capital, y las cantidades recibidas como intereses de los valores desde la fecha de compra y durante su vigencia, las cantidades recibidas como dividendos y las obtenidas por cualquier otro concepto, más sus intereses legales desde su percepción.

El 4 de junio del 2018, el Juez de instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda, e impuso al actor las costas procesales del procedimiento. Señaló que la contratación pudiera estar viciada por error al existir obligaciones legales específicas en el momento de la suscripción de participaciones (marzo del 2009), en concreto el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y que no se tenía prueba alguna del contenido obligacional, ni de la existencia de documentación facilitada, en la prueba documental aportada con la demanda y tampoco en la aportada con la contestación.

Invocó la STS 584/2016, de 30 de septiembre , y las que ésta cita, entendiendo que la acción ejercitada no podía estar perjudicada por la conversión voluntaria en bonos (20 de marzo del 2014) ni por la conversión obligatoria en acciones del Banco Popular Español SA.

Y entendió que la acción para ejercitarla estaba caducada en el caso de la conversión obligatoria de 8 de enero del 2014, pues el plazo para ello habría de contarse desde esa conversión y habría transcurrido antes de la presentación de la demanda el 1 de febrero del 2018, no siendo dicho perjudicado por la reclamación extrajudicial presentada el 4 de diciembre del 2017, e invocando para ello la sentencia del pleno del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero del 2015 , ya que en ese momento el tenedor de los bono tuvo una comprensión real de las características y riesgos del producto. Rechazó, en definitiva, la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y del contrato de conversión en bonos convertibles en acciones al estar caducada.

En cuanto a la suscripción de acciones del banco popular de junio del 2016, la consideró ajustada a la normativa aplicable y cumplidas por la demandada sus obligaciones legales de información a través de la nota de 26 de mayo del 2016 (documento 8 de los de la contestación) y que estando ajustada la demandada al hecho de que la demandada conocía un futuro de desvalorización de las acciones y su amortización definitiva, no podía presumirse que Banco Popular Español lo conociera, mientras que el informe de PwC abonaba la conclusión contraria.

La sentencia fue recurrida por la parte actora. Discrepó de la caducidad de la acción de nulidad apreciada señalando que con la firma de la conversión obligatoria de los bonos en acciones no se agotaron los efectos del contrato. Que el actor había adquirido en junio del 2016 más acciones y que esa adquisición también era producto de un consentimiento viciado por error no sobre las características o naturaleza del producto, como ocurriera en la suscripción de participaciones preferentes, sino sobre las circunstancias económico- financieras de la entidad emisora, ya que el actor no fue informado de las pérdidas económicas que le iba a suponer el canje obligatorio.

Y, en cuanto a la falta de prueba de la ausencia de información sobre la naturaleza y alcance de los productos contratados, entendió que era la demandada la obligada a acreditar haber facilitado esa información. No teniendo el actor esa información, señaló igualmente, actuaba con error esencial, sustancial y excusable, haciéndosele que la demandada era solvente. Solicitó, en definitiva, la estimación de la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada.

La mercantil demandada formuló oposición sosteniendo la caducidad de la acción ya que el 8 de enero el actor había tenido conocimiento de las características y riesgos del producto financiero (canje obligatorio por acciones), que la adquisición de las acciones se había hecho con una correcta y veraz información por su parte a través del folleto informativo de la ampliación ya que no se ofrecieron datos falsos o erróneos, las cuentas de la ampliación fueron auditadas, el proceso fue supervisado por la CNMV, el folleto ofrecía información exacta y veraz, información igualmente exacta y veraz que se ofreció al cliente, y que el Banco Popular fue ofreciendo distintas informaciones a sus accionistas y al mercado sobre su situación financiera. Describió las circunstancias previas al 7 de junio del 2017 que provocaron la falta de liquidez e invocó una sentencia de una Audiencia Provincial en apoyo de sus pretensiones.

SEGUNDO.-Haremos, a continuación, un repaso de cuáles son los contratos que a lo largo del tiempo han ido vinculando a las partes, al tiempo que señalaremos los caracteres significativos de cada producto a los efectos de una adecuada prestación del consentimiento por el cliente. Lo haremos en orden cronológico, alterando para ello el orden seguido en el suplico de la demanda.

1.- Respecto de la solicitada nulidad de la orden de suscripción, el 30 de marzo del 2009, de 2.378 títulos del producto BO.SUB.O CONV.B. POPULAR NUM000 , lo que las actuaciones muestran es lo siguiente:

Al folio 8 obra una fotocopia de una hoja de una libreta emitida por Banco de Vasconia. En uno de sus apuntes, y con fecha 30 de marzo del 2009, se refleja: 30-03-09 SUSC.VALORES, 12.000 (importe), saldo 809,05. Ese importe se obtiene de la retirada de fondos por igual cantidad de un IPF, un producto en Renta fija que se cancela (CAN)

La demandada, por su parte, aporta dos documentos. Ambos son comunicaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La primera es la de 10 de de septiembre (folio 86), la segunda es la de fecha 12 de octubre del 2009 (folio 87)

La primera se refiere a una comunicación anterior, del día 9 de septiembre, que contemplaba un proceso de colocación acelerada de acciones ordinarias del Banco Popular Español a 7 euros por acción (nominal y prima de emisión) por un total de 500 millones de euros. En un día, al existir sobredemanda, las acciones se colocan. Eso es lo que se comunica a la CNMV. La segunda se refiere a otro proceso de colocación, iniciado el 2 de octubre del 2009. Se trata de la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular 1/2009 por un importe máximo de 700 millones de euros. Con ambas operaciones, afirma el Banco Popular, se va a continuar una estrategia de crecimiento orgánico, captar fondos, reforzar su solvencia y anticiparse a los nuevos estándares de capital. Nada en ellas hace referencia a las participaciones suscritas por el actor ni a la información que se le facilitó para ello.

La operación inicial realizada por el actor es, pues, otra, y así se infiere de la orden canje que figura al folio 233. Se trata de la suscripción de 120 Participaciones Preferentes Popular Capital Serie NUM001 . Entendemos, sin embargo, que se solicita la nulidad de la orden de suscripción por vicio de consentimiento de esas participaciones, aunque se las denomine de otro modo.

Es un producto con vocación de perpetuidad, aunque cabe una amortización anticipada a partir de los cinco años de la emisión. El titular es retribuido mediante cupones trimestrales conforme a un interés fijo para el primer año y variable durante los siguientes.

Y se trata de un producto complejo, ya que no reúne las características de los productos no complejos, y, por tanto, supone un mayor riesgo para el inversor, su liquidez depende de un mercado específico no accesible al público en general, y resulta más difícil para el inversor el comprender sus características y naturaleza, muy especialmente el riesgo que lleva asociado.

2.- Hay un contrato del que no se pide la nulidad.

El 20 de marzo del 2012, Banco Popular (documento de la contestación al folio 233) emite un resguardo provisional de una orden de valores. Según se desprende del mismo, el actor y otra persona proceden a canjear, a la par, 120 participaciones preferentes Popular Capital S-D, por 120 bonos subordinados convertibles en acciones Banco Popular V4- 18. Existe una evidente confusión en el suplico de la demanda respecto de las denominaciones de los productos, ya que éste sí se trata del producto BO.SUB.O CONV.B. POPULAR NUM000 NUM002 .

3.- El 8 de enero del 2014, se produjo un canje-conversión de esos 120 bonos subordinados convertibles, ahora sí, en 2.738 acciones nuevas del Banco Popular Español SA. La operación se ejecutó el 28 de enero del 2014 como se desprende de una comunicación, también aportada con la demanda, de la ejecución de una operación de canje/conversión a esa fecha de esos 120 bonos por las citadas 2.738 acciones nuevas del Banco Popular Español. Se hizo a un precio de canje de 4,3826 euros/acción. De ese modo, el actor se convirtió en accionista del Banco Popular Español. No obra en autos la orden de canje.

Las acciones nuevas eran un producto no complejo ya que reunían características que así lo evidenciaban. Como cualquier acción se podían reembolsar de forma frecuente a precios conocidos por el público, era fácil conocer su valor en cualquier momento y hacerlas efectivas, el inversor no podía perder un importe superior a su coste de adquisición o inversión inicial, existe información pública, completa y comprensible para el inversor minorista sobre las características del producto y no son productos derivados salvo en supuestos excepcionales, que no es el caso.

4.- En esa condición de accionista, el actor realizó una última operación. Con la demanda se aportó una orden de valores, emitida el 7 de junio del 2016, reproducida al folio 253 cuya nulidad se solicita expresamente. Se trata de una compra de derechos y suscripción de títulos. En concreto se compran 12 derechos que permiten suscribir 2.655 acciones del Banco Popular Español SA con un nominal de 1.332,50 euros (0,50 euros por acción) La orden se giró a precio de mercado. Y fue suscrita a nombre del actor y otra persona.

El trasfondo de dicha orden no es otro que, entre mayo y junio del 2016, el Banco Popular Español procedió a realizar una ampliación de capital para quienes ya eran accionistas del banco.

Las condiciones de esa ampliación se reflejan en dos de los documentos aportados con la demanda. Son dos impresos para devolver a la entidad depositaria de las acciones, que tienen la finalidad de que los clientes, el actor y otra persona, si pretenden acogerse a la ampliación de capital conozcan sus condiciones esenciales: de 13 títulos por cada 14 derechos (27 de mayo del 2016), de modo que podía suscribir 2.652 títulos, sobrando 2 derechos. El precio de suscripción era de 1,25 euros de los que 0,5 euros correspondían al capital y 0,75 euros la prima de emisión.

Como en toda ampliación de capital, el actor-accionista podía acudir a la ampliación, desembolsando la prima, vender parte de sus derechos y reinvertir su producto en la ampliación, o simplemente, vender sus derechos y no suscribir acciones, lo que diluiría su participación.

El actor optó por la primera opción, y la orden se hizo efectiva el 20 de junio del 2016. Así se desprende, nuevamente, de un documento aportado con la demanda, una liquidación, a nombre del actor, en la que se certificaba el adeudo en su cuenta de 3.331,25 euros correspondientes a 2.655 acciones nuevas del Banco Popular Español a 1,25 euros/acción, lo que incluía la prima de emisión. No le cobraron gastos.

En autos consta un extracto de cuenta de valores, a fecha 30 de junio del 2016, que valora 5.523 acciones del Banco Popular Español en 6.356,97 euros a fecha 23 de junio anterior. La suma de las acciones adquiridas por conversión y las adquiridas por suscripción asciende a 5.393 acciones, inferior a la certificada ese 30 de junio. Nada consta en el procedimiento respecto a las razones de esa diferencia.

Recordemos que, desde que es emitido, un bono convertible da derecho a unos pagos periódicos (cupones) como cualquier tipo de bono, lo que sitúa al bonista (en este caso al actor y a la otra persona cuya relación con éste no consta) en una posición jurídica de acreedor del banco, mientras que cuando realiza la conversión el que fuera bonista se transforma en accionista del propio banco. La calificación de subordinado, además, lo que evidencia exclusivamente es que, en caso de liquidación, el cobro de ese bono por parte de su tenedor está 'subordinada' a que el resto de los acreedores comunes haya cobrado su deuda.

Y es la condición de accionista, y no la de bonista, la que permitió al actor, como hemos dicho, acudir a la ampliación de capital del año 2016, ejecutar sus derechos de suscripción preferente, y recibir acciones 'nuevas', las emitidas en esa ampliación, pero no pierde la titularidad de las que tenía, sólo se diluyen en un volumen de capital mayor.

TERCERO.-El primer motivo de recurso se centra en el supuesto error padecido por el Juzgador de instancia a la hora de determinar el dies a quo del cómputo de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento.

La demandada, en su escrito de contestación, invocó la excepción de caducidad (folio 30), y la desarrolló en los folios 51 y 52. Partía de que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad se produce cuando se tiene conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión ( STS de 9 de junio de 2017 ) de modo que el cliente, con una diligencia razonable, pueda plantearse si, al contratar, había emitido su conocimiento de manera viciada. En el caso de las obligaciones subordinadas, ello ocurriría desde que percibió el primer interés tras la contratación. Y ese conocimiento lo tenía, también, cuando realizó la conversión en acciones en el año 2014.

El artículo 1301 del Código Civil dice que la acción de nulidad sólo dura cuatro años, y que en el caso de error el plazo de caducidad se cuenta desde la consumación del contrato, o lo que es lo mismo, desde que se han realizado todas las prestaciones relativas al mismo. El ajuste de la interpretación jurisprudencial de la norma a la realidad actual tiene un exponente significativo al que aludiremos a continuación.

Con el reciente auto del Tribunal Supremo de 12 de diciembre del 2018 (recurso 3099/2016 ) hemos de recordar lo que decía la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 :

'Alegada la caducidad de la acción la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone: '[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Un auto anterior del Tribunal Supremo, el Auto de 14 de marzo del 2018 (recurso 3118/2015 ) califica dicha doctrina jurisprudencial como estable. Lo hace, precisamente en un recurso de casación contra una sentencia de esta Sala:

'- En lo que respecta a la caducidad de la acción la tesis de la recurrente de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción es el momento en que el producto vencía por amortización del plazo de emisión, esto es, en marzo de 2011, no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado , 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial. Doctrina que también se ha aplicado en las sentencias 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable-'

Esta Audiencia Provincial, por su parte, en sede de caducidad de dicha acción, ha aplicado esa doctrina, con expresa remisión incluso, en la SAP de Álava 205/2018, de 2 de mayo , en la SAP de Álava 541/2017, de 12 de diciembre , en la SAP de Álava 520/2017 , y en la SAP 482/2017, de 3 de noviembre, entre otras.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, que, como hemos dicho es seguida por esta Sala, el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento debe computarse desde que el actor conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invocaron en la demanda.

CUARTO.-En la demanda se obvia alegar expresamente esa circunstancia, quizás por la acumulación de pretensiones, para centrarse en el proceso de ampliación al que nos hemos referido más arriba. Dedica el actor el hecho tercero de su escrito a hacer un razonamiento prospectivo, el banco está al borde de la quiebra y las acciones no tienen valor. Y en el hecho cuarto, dice que se vio obligado a canjear los bonos por acciones en el año 2014. Añade que lo hizo sin haber sido advertido de tal obligación ni de la pérdida económica que le iba a suponer dicho canje.

Señalaremos, a ese respecto, que el citado canje que no se produce en la fecha predispuesta para el canje voluntario (4 de abril del 2014), por lo cual es lícito calificarla de canje a voluntad del emisor, pero que la prueba practicada, que es sólo documental, lo que indica es que las 120 participaciones se canjean por 120 bonos convertibles a la par y sin gasto alguno para el actor y que, de algún modo, se trataba de productos con un significado económico similar (mercado interno con difícil liquidez, retribución pactada en cupones, el primero) siendo, además, el canje a la par.

El actor en ningún momento ha establecido de forma clara cuando percibió la real naturaleza del producto y de sus riesgos. Si acaso lo sitúa en el cierre del ejercicio del año 2016 (el banco, dice, sufrió unas pérdidas del 42,18% en 2016)

El Juez de instancia inicia el fundamento tercero de la sentencia recurrida aludiendo a la adquisición inicial de las participaciones preferentes y su posterior canje en bonos subordinados convertibles en acciones, hecho que ocurre en marzo del 2012. Sin embargo, al desarrollar su razonamiento, se ciñe exclusivamente al objeto de las acciones ejercitadas, a su vez tachadas de caducadas por la demandada: a) El canje de bonos en acciones del año 2014. La acción de nulidad de ese canje la entiende caducada por el transcurso de cuatro años desde que se produjo. B) Y otro tanto entiende, aunque por distintas razones respecto de la acción para pedir la suscripción de las participaciones preferentes en el año 2009.

Se alega la caducidad de la acción de nulidad respecto de la operación inicial del 2009. De ese contrato no se aporta por la actora justificación documental alguna distinta de un extracto de cuenta corriente en el que figura en una fecha que coincide con la de desembolso una operación de valores, tampoco hace una mínima enumeración de sus condiciones o de las circunstancias de su otorgamiento (nos remitimos a lo señalado más arriba),

El auto de 28 de noviembre del 2018 (recurso 3004/2016) señala, con cita de la STS 769/2012, de 12 de enero del 2015 , que '-Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo-'

Pero también señala que '-El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error-'

La percepción de intereses de esta emisión se produce mediante cupones desde la fecha de desembolso (30 de marzo del 2009), por lo cual la acción para reclamar la orden de suscripción del producto, que debió realizarse en un momento anterior a la de desembolso, esta caducada.

En cuanto a la orden de suscripción de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles de 20 de marzo del 2012, como quiera que no se insta su nulidad, nos limitaremos a señalar dos aspectos que entendemos de interés en el contexto de las otras tres acciones acumuladas.

Así, le consta a esta Sala, que ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre estos productos con anterioridad, que el agotamiento del funcionamiento del mercado secundario provocó una evidente falta de liquidez de las participaciones preferentes del Banco Popular Español, lo que, a su vez, obligó a la entidad a diseñar un plan de actuación que permitiera salvar esa circunstancia.

Para ello, comunicó a la CNMV una operación de canje de las participaciones por bonos obligatoriamente convertibles, en principio con periodos de canje cada seis meses, pretendiendo, además, reforzar con ese canje su ratio de capital Core, o Capital, Tier 1, ratio que valora la fortaleza de un banco desde la perspectiva del Regulador, en este caso desde la perspectiva del Banco de España. Oferta de conversión era sumamente favorable para el titular de las preferentes por dos razones: una que recobraba la liquidez de su inversión, aunque fuera condicionada, y otra que el Banco Popular Español valoraba las participaciones al 100% de su nominal (véase la documental aportada con la demanda que así lo acredita) cuando, en el mercado secundario la participación tenía ya un valor del 60%.

Y, finalmente, recordaremos que se produjo un canje de esos 120 bonos convertibles por 2.738 acciones del Banco Popular, hecho efectivo el 28 de enero del 2014, fuera de los periodos de canje voluntario, con un precio de 4,3826 euros/acción. Se plantea la cuestión de si, también en este caso, por la naturaleza del producto, podría apreciarse que es aplicable la doctrina antes indicada y entender que la acción está caducada.

Sobre ese tipo de canje ya dijo el Tribunal Supremo, en la STS 171/2016, de 1 de junio , que no habiéndose acreditado que el cliente conociera la realidad del producto '-es decir, las características y riesgos del mismo, en un momento que permitiera hablar del transcurso del plazo de cuatro años al tiempo de la presentación de la demanda, carga de la prueba que recaía en la parte demandada-' no cabía hablar de la caducidad de la acción ejercitada.

Pero ya en el caso concreto, nos encontramos ante un canje de un producto que tiene una fecha final de vencimiento, el 4 de abril del 2018, que tiene unas ventanas de conversión voluntaria entre las que no se encuentra la fecha de canje efectivo (enero del 2014) por lo que podemos reputarla a discreción del banco emisor, y que viene retribuido de forma variable desde el 4 de julio del 2012, por unas acciones ordinarias cuya tenencia ya no está sujeta a una retribución, sino que ésta depende de la generación de dividendos, y cuyo valor de enajenación, existiendo una posibilidad de liquidez inmediata, depende de la volatilidad de los mercados. La orden de canje, consta documentado, se ejecutó el 28 de enero del 2014 y la demanda se interpuso transcurrido con exceso el plazo de caducidad, el 1 de febrero del 2018.

Con la ejecución de esa orden dejó de producir efecto el contrato anterior del año 2012, cuya nulidad no se ha solicitado, por lo que lo único que procede es si la demandada ha introducido elementos de prueba, respecto del canje como contrato independiente anulable, que permitan concluir cuando el actor conoció la significación de esa conversión, no las consecuencias posteriores derivadas de la tenencia del producto resultante que aparecen de todo punto anudadas bien a circunstancias económicas generales bien a la gestión de la emisora por terceros bien a la actuación de mecanismos regulatorios bancarios.

Situados en el año 2014, de nuevo, la parte actora no ha ofrecido dato alguno en su demanda del que inferir cuando conoció que ese canje implicaba un cambio de producto muy significativo distinto del que había guiado su consentimiento y valorar que éste consentimiento estaba viciado por error, pero ello no obsta a que deba exigirse a la demandada que aporte datos que permitan inferir que lo conoció antes del 1 de febrero del 2014.

La prueba documental de la demandada está indexada al folio 71. Y respecto al periodo anterior al canje aporta el informe del primer trimestre del año 2013 (documento 20) que es un informe que no consta que se hiciera llegar nunca al cliente. No hay elemento de prueba alguno sobre cómo se contrató el producto, la información que se ofreció al cliente, o qué le llevó a contratar, pero tampoco existe dato alguno del que inferir que contratara afectado por error al valorar las circunstancias.

Ahora bien el producto ofertado no era un producto complejo, ofrecía liquidez, y tenía una buena valoración de salida al mercado, pues como se infiere de la documental aportada por la demandada no existía ningún hecho significativo anterior del que inferir una situación delicada de la entidad, la acción, el 8 de enero del 2014 se cotizaba entre 5,00 y 5,10 euros, y se ofrecía un canje por acciones a un precio inferior cuyo conjunto, sin embargo, era igual a la inversión original del 2009.

Y estos datos podía ser perfectamente entendibles por el adquirente al producirse el canje del producto complejo, de cuya suscripción no se solicita la nulidad, por uno no complejo y que ofrecía tales ventajas.

Producido el canje, la acción tiene autonomía propia como hemos venido señalando y la evolución de su precio (las demás notas de la acción permanecen inalterables) no consta que presentara, cuando se prestó el consentimiento, perspectivas preocupantes.

Además, y finalmente, aunque en la demanda se alegue que el actor era capataz de una empresa de limpieza, el 20 de marzo del 2012, antes de emitirse la orden de conversión (folio 233), en concreto cuatro minutos antes, se realizó al actor, y a la otra persona que no es demandante, un test de conveniencia del que se concluyó que era un cliente con experiencia en productos financieros complejos, lo que abrió la posibilidad de que contratara un producto complejo (obra a los folios 235 a 240). Y en él se hace constar (lo firma el actor a modo de asentimiento) que tiene, o ha contratado, deuda del Estado, fondos de inversión, acciones o renta fija privada, united linked, estructurados con capital garantizado y participaciones preferentes, a lo que se añade que realiza, con poca frecuencia, inversiones financieras de elevado importe.

De hecho, en el extracto bancario al folio 8, en un periodo que va desde el 11 de febrero del 2009 al 3 de abril del mismo año, el actor realiza dotaciones a un producto financiero de renta fija (IPF) de 2.000, 40.000, 1.000, 12.000 y 2.000 euros, y de los fondos de la cuenta en el Banco de Vasconia (filial del Banco Popular cuya independencia terminó en el año 2008 al ser absorbido por éste) retira 12.000 euros para suscribir valores.

Todo ello lleva a esta Sala a entender que el actor, cuando contrató, tenía un buen conocimiento de lo que contrataba (acciones), de las ventajas que el canje le ofrecía, y de los riesgos del mercado de valores, y teniéndolo, si dejo pasar más de cuatro años, hasta febrero del 2018, sin acusar en modo alguno la existencia de un vicio de consentimiento, la acción está igualmente caducada.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Resta la acción de nulidad por vicio de consentimiento relativa al contrato de canje de dichos bonos por acciones nuevas del Banco Popular Español, con la condena a al reintegro por la demandada de 12.000 euros en concepto de inversión realizada, más sus intereses legales.

No se ha alegado caducidad de esa acción por lo cual obviaremos tratar esa cuestión y sí debemos ya indicar que, como dijimos al principio de esta sentencia, que, con la demanda se aportó una orden de valores, emitida el 7 de junio del 2016, reproducida al folio 253 para comprar de derechos y suscribir títulos.

A través del relato que el actor hizo en su demanda y la documental practicada se ha podido comprobar que compró 12 derechos de suscripción preferente que le permitía suscribir 2.655 acciones del Banco Popular Español SA con un nominal de 1.332,50 euros (0,50 euros por acción). La orden se giró a precio de mercado lo que resulta indiferente porque el precio estaba prefijado, y se suscribió por el actor y otra persona. Dicha orden se hizo efectiva el 20 de junio del 2016, adeudándose en la cuenta del actor 3.331,25 euros correspondientes a 2.655 acciones nuevas del Banco Popular Español con un precio de 1,25 euros/acción. No se le cobraron gastos. Se significa así claramente que el importe de la inversión realizada ese día no fue el de los 12.000 euros reclamados, sino el de 3.331, 25 euros.

Ahora bien y ya respecto de ésta, hemos de señalar que la inversión original en participaciones preferentes, con su posterior canje a través de la suscripción de 120 bonos, terminó acreciendo el patrimonio del actor en 2.738 acciones nuevas del Banco Popular Español que fueron adquiridas a un precio de conversión de 4,3826 euros (11.999,56 euros, redondeados en 12.000 euros). Nos remitimos, además, al extracto de la cuenta de valores que hemos examinado más arriba. Se mantenía, pues, el importe inicial de la inversión, sin gasto complementario alguno, en lo que aparece como una cadena de actos económicamente vinculados.

El recurrente, en su recurso, alega de forma ciertamente genérica, que, en todas sus relaciones con él, la demandada no ha acreditado haber cumplido con sus deberes de información, y que, precisamente, la falta de esa información es la que motivó en el actor una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida y, en concreto sobre las características esenciales de los contratos y la condición de alto riesgo de los mismos mismo. El error lo califica de sustancial e inexcusable al no advertírsele de la precaria situación financiera del banco.

Pero ese planteamiento, que sí pudiera ser aplicado a los supuestos de las dos operaciones preferentes, no es el adecuado respecto del canje de los bonos convertibles por distintas razones que enumeraremos en el fundamento siguiente.

SEXTO.- Al actor se le asignó por su banco, lo hemos visto más arriba, un perfil 3: cliente con experiencia en productos financieros complejos.

Con la STS de 20 de enero del 2014 , hemos de recordar que un test de conveniencia, distinto del test de idoneidad, es el que debe realizar una entidad financiera ( artículo 79, bis, 7 de la Ley del Mercado de Valores ) para valorar'los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa-'

El test de conveniencia es el propio de la prestación de servicios sin asesoramiento, o lo que es lo mismo, y como es el caso, es el propio de aquellos supuestos en los que la entidad financiera opera como simple ejecutora de la voluntad del cliente. Decimos que es éste el caso porque la orden vino precedida de un documento solicitando instrucciones y no consta que en la aceptación incondicionada concurriera elemento alguno de asesoramiento.

De otra parte, tanto las acciones, incluso cuando son preferentes, si son negociadas en un mercado regulado, y los derechos de suscripción preferente son calificados por la CNMV, al menos desde el año 2010, han de ser calificados como productos no complejos, éstos últimos por efecto de la asignación automática a los accionistas que los convierte en un componente de la acción.

En el ámbito de los productos financieros, complejos o no, existe una clara referencia jurisprudencial: la sentencia del Pleno de 1ª Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 460 /2014, de 10 de septiembre .

Señala dicha resolución que'- cuando,como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación deproductosy servicios deinversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de susproductosy servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo )en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico (-)

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza-'

Por ello cualquier referencia a la omisión de un deber de información pasa por el examen de la prueba practicada por la demandada teniendo en cuenta que se trata de una orden automatizada y sin asesoramiento financiero, y que ha de ser distinta, or razón al tiempo en que se exige, a la ofrecida al público interesado respecto de la ampliación de capital.

Con la STS 743/2015, de 29 de diciembre , también hemos de recordar que, para quepa hablar de error-vicio, es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo exige que se muestre como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias que se enuncian en el artículo 1.266 del Código Civil . Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que han sido la causa principal de su celebración, como también dice el Tribunal Supremo.

Lo explica así: 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. 'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. Se valora así la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La STS 663/2018, de 22 de noviembre , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en el caso de productos complejos: '2.- Esta sala en la STS n. º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , con la que se inició la línea jurisprudencial aplicable en controversias como la que nos ocupa, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, y en ella se basa el interés casacional que se alega por la recurrente.

Ahora bien, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, de la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el error que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap y que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error y en el requisito de su excusabilidad; por esa razón se declara también en esta sentencia que 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'.

En la sentencia 323/2015, de 30 de junio , declaramos: 'La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'-'

La sentencia recurrida no infringe esa doctrina, aunque haga referencia a determinada normativa, porque no se trata de enjuiciar si la mercantil Banco Popular Español cumplió, o no, los requisitos que le impone la normativa bancaria o del mercado de valores, o si la observó de manera correcta, sino que, como también ha dicho el Tribunal Supremo: 'lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba.'

Señala también la STS 716/2014, de 15 de diciembre , y lo reiteran, entre otras, en las sentencias STS 380/2016, de 3 de junio , y STS 731/2016, de 20 de diciembre , que la infracción de los deberes de información, por si misma, no determina la nulidad de pleno de derecho de los contratos sobre productos complejos, pues, como la propia sentencia ya indicaba la infracción de estos deberes legales de información podía tener ' un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio'.

Y ese ámbito es en el que puede desarrollarse una acción de nulidad por vicio en el consentimiento, cronológicamente situada en el momento de su prestación y en el de la fase precontractual que lo precedía, pero no se extiende en este tipo de productos (las acciones) de naturaleza no compleja que están sujetas a cotización pública, son reembolsables siempre que lo permita el mercado de valores, su cotización es fácil conocer su valor en cualquier momento, el inversor no puede perder un importe superior a su coste de adquisición, y existe una exhaustiva información pública a través de los medios, no sólo especializados, comprensible para el inversor minorista sobre las características del producto.

En este caso, lo que el actor hace es utilizar sus derechos de suscripción preferente, que son parte de la acción, con un mínimo complemento, para adquirir nuevas acciones. Respecto de la entrada en la ampliación de capital, la información aportada por la mercantil demandada es la siguiente:

Al folio 71 y vuelto figura un índice de los documentos que se acompañan a la contestación de la demanda. De entre ellos destacaremos, todos ellos anteriores a la orden emitida, supuestamente nula, los siguientes:

1.- Documentos 6 y 7, dos noticias de prensa. Su valoración respecto de su conocimiento por el actor es nula, y su contenido es meramente descriptivo o se significa una mera opinión del redactor.

2.- Documento 9, un informe de Pricewaterhouse Coopers Auditores de 26 de mayo del 2016. Se prepara con ocasión de la admisión a cotización de los derechos de suscripción preferente de las acciones de la sociedad dominante (sic) en los sistemas de interconexión bursátil. El informe practica una revisión 'limitada' de los estados financieros intermedios consolidado, por ello hace la salvedad de que no se trata de una auditoría de cuentas. Se limita a confirmar que los estados financieros en el primer trimestre del 2016 han sido preparados de acuerdo con la normativa europea. Y aunque aparece dirigido a los accionistas (no consta su recepción por el actor) En nada afecta a la información que debería facilitar la demandada.

3.- Documento 12. Información precontractual previa. Se trata de un informe sobre la contratación de acciones del Banco Popular, referido a una orden distinta, por su numeración, de la aquí discutida. Y en ningún caso hace referencia a los riesgos de acudir a una ampliación de capital, ni a la del 2016 ni a ninguna otra.

4.- Documento 13. Resumen de la nota sobre las acciones. Ese resumen, que hace funciones de folleto informativo sobre la situación financiera de la compañía a la vista de la futura ampliación es entregado al actor y firmado por éste (folio 252) el 7 de junio del 2016. Trece días después se firma la orden de suscripción de acciones en la ampliación.

En relación con el aumento de capital refiere 'incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura' (refiere cinco) y advierte de la necesidad de aplicar criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio del 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de en el entorno de 2.000 millones de euros. Pero, a continuación señala que esas pérdidas, de producirse, quedarían, a efectos de insolvencia, con el aumento de capital y la suspensión temporal del pago de dividendos, lo que, a su vez mitiga señalando que el banco tendría intención de reanudar el pago de dividendos si se produce un informe trimestral positivo de resultados consolidados ya en el año 2017.

Hay más aspectos significativos. Además de optar por no incluir una estimación de beneficios, señalar que en las auditorias hasta el ejercicio del 2015 no aparece salvedad alguna, y que con la ampliación de capital espera generar capital para responder a los requerimientos del Emisor, sí se incluye un cuadro del que se infiere que se han pagado dividendos con cargo a 2015 hasta el 15 de marzo del 2016.

Además, se hace una detallada explicación de los riesgos del negocio (los derivados de las clausulas suelo, el de liquidez, el de rédito, los relativos al nivel de cobertura, el riesgo inmobiliario, el riesgo de mercado, el estructural de tipo de cambio, el de tipo de interés, el operacional, el derivado sobre la operativa de acciones propias, el riesgo reputacional, los distintos tipos de riesgos regulatorios, los macroeconómicos y los políticos)

Sin embargo no es esto el núcleo de lo que, si de la información de riesgos facilitada y firmada por el cliente se trata, se ha de valorar principalmente, sino lo que consta a los folios 249 vuelto, 250 y, en parte 250 vuelto.

Es ahí donde se ofrecen, en un lenguaje técnico pero comprensible, explicaciones sobre las cuestiones esenciales a valorar antes de entrar en la ampliación. La enumeración es extensa y responde a las inquietudes de cualquier inversor medio especialmente en los siguientes aspectos: la falta de liquidez de los derechos de suscripción preferente o su falta de ejercicio, las consecuencias de futuros aumentos de capital, el que el precio de cotización de las acciones es volátil y puede sufrir imprevistos y significativos descensos y que no era posible, en ese momento, asegurar el pago de dividendos en un futuro.

No se ha practicado otra prueba que la documental que hemos examinado a lo largo de esta sentencia y la documental que la parte demandada ha aportado para justificar las circunstancias que llevaron a compra del Banco Popular Español SA, que no llegó a ser intervenido, al Mecanismo Único de Resolución (MUR-SRB) por el Banco de Santander SA, con un precio de un euro, previa realización de un procedimiento de 'resolución del banco' que dejaba el valor de las acciones a cero.

Y en este caso concreto, la evidencia de que la información de la que el actor dispuso era exhaustiva y le permitía, con la mera lectura de la nota cuyo contenido hemos desgranado más arriba, apreciar los riesgos de suscribir acciones en esa ampliación, es clara. No sólo eso, el perfil como cliente del actor, que le permitía comprar y vender derechos de suscripción y acciones sin ninguna dificultad, la operativa que se le ha acreditado documentalmente, la naturaleza de producto no complejo de esos derechos de suscripción preferente y de las propias acciones, el automatismo del proceso de compra a precio fijo compuesto (capital y prima de emisión), y muy especialmente el documento que se le entregó personalmente que hace un exhaustivo examen de la situación financiera del banco, de los factores e incertidumbre, de los riesgos generales que ha de soportar la entidad y, específicamente de los riesgos que corre el inversor si acude a la ampliación de capital, evidencian que el actor disponía de suficiente información como para adoptar una decisión sopesada y reflexiva, lo que, al parecer, así hizo sin que su consentimiento aparezca viciado.

Pues bien, no apreciamos que el consentimiento por don Íñigo estuviera viciado por error, ni, tampoco, que existiera un defecto de información, o que se le facilitara otra cosa que la conversión de derechos de suscripción preferente en acciones, lo que no es un proceso complejo, sino básicamente automatizado, y tampoco apreciamos que el actor no pudiera entender el significado de la propia operación y de sus consecuencias con la información que, se ha probado, disponía unos días antes de emitir la orden.

Y dado que no se ha ejercitado una acción de responsabilidad contractual basada en que la demandada hubiera incumplido sus obligaciones de esa índole, lo que procede es desestimar el motivo, y, con él, el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente, dado que no consideramos que se haya evidenciado la existencia de un error de hecho, o de dercho, que permita la aplicación del artículo 394.1 de la Ley.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de don Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta Ciudad, con fecha 4 de junio del 2018 y en los autos de Proceso Ordinario 108 del 2018, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia al recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1177-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.