Sentencia CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 482/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000482/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000176/2012
SENTENCIA Nº 11/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 176/2012 del Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por D. Pablo Jesús y Dª. Antonia , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador D. Vicente José Castaño López y defendida por la Letrada Dª. Hermenegilda
Rives Quirante, y como parte apelada la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', representada
por el Procurador D. Manuel Martínez Rico y defendida por la Letrada Dª. Marta Esther Zuleta Torralba.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 20 de julio de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , contra D. Pablo Jesús y Dª.

Antonia , se condena a los mismos a realizar a su costa cuantas obras sean necesarias para la eliminación de las alteraciones y/o modificaciones realizadas tanto en elementos comunes como privativos, especificadas en el informe pericial elaborado por D. Cesar en diciembre de 2013, restableciéndolos a su estado original, con imposición a los mismos de las costas procesales'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Rosario Pertusa García, en nombre y representación de D. Pablo Jesús y Dª. Antonia , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Manuel Martínez Rico presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 482l/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1- Excepción de cosa juzgada, terceros de buena fe, falta de inscripción de los Estatutos en el Registro de la Propiedad. 2- Abuso de derecho. 3- Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

La Comunidad demandante se opone al recurso en base a los siguientes argumentos: 1- No existe cosa juzgada porque se presentó escrito de desistimiento del anterior juicio ordinario sobre el mismo objeto, dictándose auto accediendo a dicha pretensión sin que llegara a existir sentencia sobre el fondo del asunto.

2- No es obligatoria la inscripción de los Estatutos en el Registro de la Propiedad. 3- Las obras realizadas vulneran el Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal, al alterar la estética, estructura y configuración de la urbanización. 4- Los demandados no son terceros de buena fe, pues eran conocedores de la problemática de su vivienda cuando otorgaron escritura de compra y venta, estando legitimados pasivamente en cuanto propietarios actuales del inmueble, sin perjuicio de la facultad de repetición frente al anterior propietario. 5- No existe defecto legal en el modo de proponer la demanda. 6- No se ha producido agravio comparativo con otros propietarios, al no haberse probado que existan obras similares a las demandadas, expresamente prohibidas en los Estatutos y que afecten al aspecto exterior, estética, estructura y configuración de la urbanización, sin haber sido autorizadas por la Comunidad. Por todo ello, dicha sentencia debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.- Cosa juzgada . Terceros de buena fe . Inscripción de los Estatutos en el Registro de la Propiedad .

Alega la parte apelante que adquirieron la vivienda en el mismo estado en que se encuentra, sin realizar obra alguna ni conocer en ese momento que existía un litigio sobre la misma, al no existir anotación preventiva de demanda ni estar inscritos los Estatutos en el Registro de la Propiedad, siendo adquirentes de buena fe.

Asimismo, plantean la excepción de cosa juzgada, ya que en la demanda se alude a un juicio ordinario con objeto y pretensiones idénticas al presente cuya sentencia fue desestimatoria de la demanda.

Ambas pretensiones fueron rechazadas en la sentencia de primera instancia.

Respecto de la primera, expone que 'los demandados ostentan legitimación pasiva para soportar la litis, en cuanto propietarios del inmueble, cuyas obras o modificaciones han alterado el aspecto exterior, estética y estructura de la Urbanización, ya que se aprovechan de tales obras, sin perjuicio de su facultad de repetición frente al anterior dueño que efectivamente las ejecutó, puesto que nos encontramos con el ejercicio de una acción real, y es al propietario a quien únicamente puede afectar tal ejercicio'. Y añade posteriormente: 'En este caso, además, está acreditado que los demandados eran conocedores de la pendencia de un litigio sobre las obras realizadas en su propiedad, puesto que así se certificó por el Secretario Administrador de la Comunidad (documento nº 15 de la demanda)'.

Y rechaza la excepción de cosa juzgada por cuanto que, pese a la iniciación de un procedimiento ordinario con el mismo objeto (nº 667/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela), una vez constatado por la Comunidad demandante que se había producido un cambio de titularidad del inmueble, presentó, antes incluso de la contestación a la demanda, un escrito de desistimiento, dictándose auto de fecha 24 de noviembre de 2011 estimando dicho desistimiento, por lo que 'el procedimiento referido no culminó con sentencia alguna'.

Pues bien, ambos pronunciamientos deben ser confirmados en la presente resolución.

El primero, porque resulta irrelevante a los efectos de la estimación de la pretensión de la parte actora que los demandados ejecutaran o no las obras cuya ilegalidad ni siquiera se discute en el recurso, o que conocieran que habían sido realizadas por el anterior propietario de quien adquirieron el inmueble sin autorización de la Comunidad de Propietarios, o incluso ignoraran que existía un conflicto entre dicho propietario y la Comunidad acerca de tales obras, pues, como indica la resolución recurrida, lo determinante es que son los propietarios actuales del inmueble en que tales obras se han realizado, por lo que no existe duda alguna de su legitimación pasiva frente a la reclamación de la Comunidad, ni de su responsabilidad ante la misma por dichas obras.

En realidad, la Comunidad no tenía necesidad de desistir del primer procedimiento, pues la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso está regulada en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , disponiendo: 'Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente'.

En este caso, 'el adquiriente ocupará en el juicio la posición que el transmitente tuviese en él', salvo que el transmitente se oponga a ello acreditando 'que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa'. Si por estos motivos no se accede a la pretensión del adquirente, 'el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos'.

Esta norma no es más que un reflejo del principio de la 'perpetuatio actionis', plasmado en los arts.

410 , 411 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según los cuales las alteraciones que una vez iniciado el proceso se produzcan en cuanto al objeto del juicio no pueden modificar ese objeto, de modo que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite, doctrina recogida, entre otras, en las STS.

de 18 de mayo de 1994 , 15 de marzo de 1993 y 3 de febrero de 1990 ( SAP. Ciudad Real -Sección 2ª- de 2 de marzo de 2009 ).

A mayor abundamiento, ni la inscripción registral de los estatutos de las comunidades de propietarios es obligatoria o de naturaleza constitutiva, ni ha quedado plenamente acreditado que los demandados desconocieran la litigiosidad existente sobre la vivienda en el momento de su adquisición.

En este sentido, se ha aportado como documento nº 15 de la demanda una certificación de la Administración de la Comunidad, emitida en fecha 5 de septiembre de 2011, de conformidad con el art. 9, punto 1, apartado e), de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme a la cual la vivienda ' DIRECCION000 ' de la Comunidad ' URBANIZACIÓN000 ', propiedad de los Sres. Mateo , estaba al corriente del pago a fecha 31 de diciembre de 2011, y que dichos propietarios habían sido demandados en el procedimiento ordinario nº 667/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela por haber procedido a realizar determinados cambios o alteraciones en su vivienda que afectan de manera notable el aspecto exterior, estructura y configuración de la Urbanización, todo ello visto desde el exterior, perjudicando notablemente y afectando a la estética de la misma. A continuación, describe las obras concretas a que se hace referencia y finaliza expresando que tales obras se han realizado sin contar con la debida autorización comunitaria, contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal.

En dicho documento consta una firma en calidad de 'recibí' que la Comunidad atribuye a los demandados como adquirentes del inmueble, y aunque el documento fue impugnado por la parte demandada y la firma no ha sido reconocida ni se ha practicado el cotejo de letras previsto en el art. 326 de la Ley Procesal , no por ello debe quedar privado de todo valor probatorio, al haber sido corroborado con otros medios de prueba, como la declaración testifical de la Administradora de la Comunidad desde 2008, Dª.

Valentina , quien declaró no sólo que se les entregó esta certificación, sino también que se le enviaron cartas y burofaxes informándoles de la situación y requiriéndoles para la retirada de las obras litigiosas (aportados como documentos nº 12, 13 y 14 de la demanda), llegando a ofrecer una cantidad de 1.000 € para que la Comunidad retirara la demanda, oferta que no fue aceptada.

Y, respecto de la excepción de cosa juzgada, es doctrina jurisprudencial reiterada que ha de ser entendida como lo que se ha decidido en juicio contradictorio por sentencia firme , de modo que sólo tiene trascendencia para los juicios futuros la cosa juzgada en sentido material, la que ha de entenderse concurrente en todos aquellos supuestos en los que haya resuelto sobre el fondo del negocio , excepción de naturaleza eminentemente perentoria, que requiere inexcusablemente la triple identidad que establece el artículo 1252 del Código Civil entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

Así, la STS. de 2 de octubre de 2009 declara que 'La vinculación que deriva de la cosa juzgada material ... exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme (es decir, no susceptible de ser impugnada por medio de recursos en el seno del mismo proceso), y resuelva el fondo del asunto , pues sólo así cabe entender juzgada definitivamente la pretensión'. Y STS. de 14 de febrero de 2008 que 'no existe cosa juzgada en los supuestos en los que, por más que de modo patológico, no haya una decisión, no se haya resuelto sobre el fondo del negocio '.

Por tanto, no puede existir cosa juzgada entre la decisión que puso fin al juicio ordinario nº 667/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela y la del presente procedimiento, pues aquel pleito finalizó con un auto de desistimiento, estableciendo el art. 20.3 L.E.C . sobre este modo anormal de terminación del procedimiento que 'Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto '.

Consecuentemente con los anteriores razonamientos, procede la desestimación de estos motivos de apelación.

Tercero.- Abuso de derecho . Ilegalidad de las obras realizadas .

Partiendo de que el pronunciamiento relativo a la ilegalidad de las obras realizadas, por ser contrarias a los arts. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y 6 de los Estatutos de la Comunidad, con fundamento en los informes periciales elaborados por el Arquitecto D. Cesar y ratificados en juicio, ni siquiera ha sido impugnado en el recurso interpuesto, expone la parte demandada-apelante que la Comunidad está actuando de forma abusiva, arbitraria y discriminatoria, pues existen muchas obras en la Urbanización realizadas por la propia Comunidad y otras se han copiado de las originales construidas por la promotora, sin que contra ellas se haya ejercitado acción alguna.

La sentencia impugnada declara al respecto: 'Tampoco el hecho de que en el acta de la Junta de fecha 20 de agosto de 2009 se hiciera constar que la Letrada de la Comunidad había inspeccionado la Urbanización considerando que determinadas actuaciones no constituían modificación de la estética, desvirtúa los planteamientos de la demanda, toda vez que vienen referidas a otras alteraciones distintas a las ejecutadas en la vivienda de los demandados, y no hay que olvidar que ciertas modificaciones han sido aprobadas por la Comunidad, previamente requerida para dar su autorización (...) En el presente caso, no se ha probado la existencia de otras obras similares ..., por lo que no se puede concluir que las mismas estén permitidas'.

Nuevamente debe confirmarse este pronunciamiento.

A tales efectos, para que pueda considerarse que un acto sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, como exige el artículo 7.2 del Código Civil , ha declarado el Tribunal Supremo, de un lado, que el abuso de derecho 'ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado'; y por otro lado, que 'es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal de oponerse a que se alteren los elementos comunes (...), por lo que el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una 'iusta causa litigandi' ( STS. de 13 de febrero de 1995 ).

En particular, ha fijado como doctrina jurisprudencial que 'el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y que ' en materia de propiedad horizontal , el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( STS. de 1 de febrero de 2006 y 9 de enero de 2012 ).

Atendiendo a la referida doctrina, se debe confirmar el rechazo a la pretensión de la parte demandada, pues con los medios de prueba practicados no puede apreciarse trato discriminatorio alguno respecto de los propietarios que, según se expone en el informe pericial aportado a instancia de la parte actora y en la referida acta de junta de propietarios, han realizado obras en elementos exteriores de la Urbanización.

Esto es, la simple mención en el acta de 20 de agosto de 2009 a las manifestaciones de la Letrada de la Comunidad acerca de que otras obras no implican cambio alguno en la estética de la urbanización (aparatos de aire acondicionado, antenas parabólicas, color de rejas, caseta madera en solárium y/o planta baja, ventanas y/o puertas en fachadas, ya sean laterales, traseras o delanteras, estructura metálica para toldo y colocación de un escalón en escaleras de entrada a vivienda), no puede derivar, sin más, en una declaración judicial de abuso de derecho o trato discriminatorio, al desconocerse la configuración concreta de las obras mencionadas, correspondiendo la carga probatoria oportuna a la parte que lo alega como hecho excluyente de la pretensión contraria.

En consecuencia, también debe ser rechazado este motivo de apelación.

Cuarto.- Supuesto defecto legal en el modo de plantear la demanda . Prescripción .

Plantea esta excepción la parte apelante alegando que la demanda discrimina las obras que son objeto de impugnación y las que no en base a criterios subjetivos, lo que genera inseguridad jurídica, y no se deja constancia de la fecha de realización de las obras, con lo que se impide la alegación de prescripción de las acciones.

Acerca de la excepción procesal, el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que el tribunal admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas y que sólo decretará el sobreseimiento del pleito 'si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones'.

En definitiva, se pretende que la demanda ' reúna los requisitos intrínsecos y esenciales que regula el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concreto, además de la identificación de las partes, que se concrete y especifique la razón de ser de la demanda, es decir, de la causa de pedir, al ser el medio necesario para que el demandado conozca por qué ha sido traído al proceso y, de ese modo, pueda combatir las pretensiones del actor, o, al contrario, mostrar su conformidad ' ( SAP. Sevilla- Sección 5ª- de 13 de mayo de 2009 ), si bien esta excepción ' no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos ' ( STS. de 28 de noviembre de 2003 ).

Es indudable que esta excepción no puede ser estimada al concurrir en la demanda presentada los presupuestos exigidos en el artículo 399 L.E.C ., estando descritas claramente las obras cuya ilegalidad se postula en los informes periciales aportados por la parte actora: - fachada interior: ejecución de zócalo de piedra natural, color negro de las rejas metálicas y colocación de albardilla del murete de la escalera de subida a la planta superior; fachada exterior: ejecución de zócalo de piedra natural en murete de separación, con albardilla de granito en plano superior y rejas de puertas y ventanas en color negro en lugar de blanco; - instalación de antena parabólica de gran tamaño en la fachada.

Igualmente, se aprecia claridad y precisión en el petitum, consistente en realizar, a su costa, las obras necesarias para la eliminación de las alteraciones realizadas en elementos comunes y privativos, alteraciones especificadas en el informe técnico aportado. Y, en efecto, en los informes periciales de marzo de 2010 (documento nº 2 de la demanda) y ampliatorio de diciembre de 2013, se especifica que 'cabe establecer la necesidad de reponer los acabados de la vivienda a los estándares establecidos en el resto de la Urbanización', concretando en el apartado 'reparación y valoración' las obras a realizar, por lo que ninguna indefensión se causa a la parte demandada.

Respecto de la excepción de prescripción de la acción , la misma no ha sido alegada realmente, sino que simplemente se menciona que 'no se deja constancia de la fecha en que se realizaron las pretendidas obras, extremo importante para determinar la prescripción de acciones' (hecho cuarto de la contestación y motivo quinto del recurso de apelación), lo que excluye sin más su posible apreciación, habiendo declarado la jurisprudencia que ' es una excepción perentoria, plenamente renunciable, no apreciable de oficio ', ya que ' no es un instituto jurídico que opere ipso iure, como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado ' ( STS.

de 17 de julio de 2008 ).

Además, tampoco fue resuelta en la sentencia impugnada sin que, en caso de considerarlo oportuno la parte, se pidiera el complemento de la misma, como exige el art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que impide la alegación en esta alzada de una posible incongruencia omisiva (S TS. de 14 de marzo de 2012 y 21 de junio de 2011).

En consecuencia, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús y Dª. Antonia , representados por el Procurador D. Vicente José Castaño López, contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2016 dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 176/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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