Sentencia CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 227/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 227/2017 -BH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 613/2015
Parte recurrente/Solicitante: GVC Gaesco Valores, S.V., S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Javier Ismael Ramos Chillon
Parte recurrida: Aurora , Beatriz
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 11/2019
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON Federico Holgado Madruga
En Barcelona, a 22 de enero de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 613/2015, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona,
a instancia de DOÑA Beatriz y DOÑA Aurora , representadas en esta alzada por el procurador don
Daniel Font Berkhemer, contra GVC GAESCO VALORES, S.V., S.A. , representada en esta alzada por
el procurador don Ignacio López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación de GVC GAESCO VALORES, S.V., S.A. contra la sentencia
dictada por dicho Juzgado en fecha 19 de diciembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2016 , en los autos de juicio ordinario número 613/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de doña Beatriz y doña Aurora y condeno a GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. al pago del importe de 139.257,04 euros más intereses legales y con expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 6 de septiembre de 2018.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. Doña Beatriz y doña Aurora promovieron acción judicial frente a GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., y consignaban en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho: a) Las actoras, que se dedican o han dedicado profesionalmente a la docencia, son clientes de la entidad demandada desde 1986, año en el que pasaron a heredar los valores de los que su difunto padre era titular en GVC Gaesco Valores, S.V., S.A.

b) En virtud de diversos contratos, las Sras. Beatriz Aurora encomendaron a la demandada el depósito y administración de su cartera de valores, y por razón de la tradicional confianza entre las partes las actoras continuaron invirtiendo sus ahorros en nuevos fondos comercializados por la demandada.

c) En el segundo semestre de 2013 las demandantes disponían de una cartera de valores que estaba integrada por los siguientes fondos de inversión: 2010 GVC Patrimonialista F.I clase A-EUR, 2010 GVC Gaesco Retorno Absoluto F.I-EUR, y 2005 Novafondisa F.I-EUR, con un valor liquidativo, a fecha de 20 de septiembre de 2013, de 67.566,83 euros, 40.020, 91 euros y 33.852,73 euros, respectivamente.

d) Los referidos fondos de inversión son instituciones de inversión colectiva a las que, por recomendación de la demandada, se traspasaron las aportaciones realizadas por las actoras procedentes de otros dos fondos de inversión contratados en los años 1997 y 1998.

e) A finales de 2014, las actoras solicitaron de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., por correo electrónico, determinada información sobre uno de los fondos. La comunicación se dirigió a quien hasta entonces había sido la interlocutora con la entidad demandada, doña Joaquina , si bien esta última había dejado de prestar servicios para la entidad y el correo fue contestado por doña Lina . En este e-mail se informaba que la valoración de las participaciones en los fondos era cero.

f) Como quiera que las demandantes no habían ordenado ninguna operación relacionada con los fondos de inversión, ni mucho menos habían recibido ni se les había ingresado ninguna cantidad como consecuencia de la supuesta liquidación y venta de los tres fondos, solicitaron reunirse personalmente con doña Lina , quien les reiteró que les constaba que se había vendido y liquidado la participación, pero en ese momento no pudo exhibirles ningún documento.

g) En el curso de una nueva reunión celebrada el 4 de marzo de 2015 se confirmó la venta de la totalidad de las participaciones en los tres fondos, y los responsables de la demandada se limitaron a exhibir a las clientas una comunicación electrónica supuestamente remitida por doña Beatriz al correo de doña Joaquina en fecha 6 de junio de 2014, en la que, de forma prácticamente ininteligible, se pretendía hacer ver que las actoras habían ordenado la venta de los fondos.

h) Los responsables de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. también entregaron a las clientas determinados documentos que supuestamente sirvieron de soporte a las hipotéticas ventas, pero obviamente ni tales documentos fueron remitidos por las actoras, ni la firma obrante en ellos fue estampada por doña Beatriz .

i) Las actoras también fueron informadas de que los importes obtenidos de las desinversiones inconsentidas de los fondos habían sido depositados, mediante siete transferencias, en cuatro cuentas bancarias, una de ellas de La Caixa y las otras tres de ING, ninguna de las cuales lógicamente era titularidad de las demandantes.

j) Pese a que concurrían determinadas circunstancias que debieron alertar al personal al servicio de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. sobre la posibilidad de una actuación fraudulenta por parte de terceros, ni siquiera se intentó contactar con las actoras, ni personal ni telefónicamente, como tampoco se realizó la más mínima comprobación sobre la autenticidad de las comunicaciones, ni se adoptaron medidas de precaución para verificar la identidad del comunicante.

Al amparo de las premisas que han quedado expuestas, se ejercitaba en la demanda inicial acción de responsabilidad contractual por incumplimiento grave de los deberes de custodia y administración que habían sido confiados a la demandada y, en especial, en el control de la operativa de venta y liquidación de los valores objeto de las inversiones; y se interesaba la condena de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. a abonar a las Sras.

Aurora Beatriz el valor liquidativo de las participaciones de las que eran titulares en los tres fondos, que ascendía, en el momento de la enajenación, a un total de 139.257,04 euros.

II. La representación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida: a) GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. no se configura ni como la sociedad gestora de los fondos contratados por la actora, ni como depositaria, y nunca asumió entre sus obligaciones contractuales la administración y custodia de las participaciones de dichos fondos. Se limitó a actuar como intermediaria financiera.

b) En concreto, la sociedad gestora en los tres fondos contratados por las actoras era GVC Gaesco Gestión, SGIIC, SAU -integrada en el mismo grupo de sociedades que la demandada, pero con distinta personalidad jurídica-, mientras que la entidad depositaria era Banco de Sabadell, S.A. en el caso de los fondos GVC Gaesco Retorno Absoluto, FI, y Santander Securities Services, S.A. en los otros dos fondos contratados por las Sras. Beatriz Aurora .

c) A partir de ello se invocaba la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debieron ser llamadas al pleito las sociedades gestora y depositarias de los fondos, así como la entidad bancaria a la que se transfirieron las sumas procedentes de las desinversiones (ING).

d) GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. concertó, como intermediaria financiera, el contrato de depósito y administración de valores con las actoras, pero en todo caso las facultades de dominio y administración sobre el patrimonio del fondo corresponden a la sociedad gestora, y no a la intermediaria, y prueba de ello es que GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. nunca percibió de las actoras comisión alguna relacionada con las participaciones en los fondos de inversión.

e) En el estado de posiciones de 1 de julio de 2014 ya se reflejaban los tres primeros reembolsos presuntamente fraudulentos, y sin embargo las clientas no emprendieron actuación alguna, por lo que fue su propia pasividad la que propició la agravación del daño y deberían consiguientemente compartir, por concurrencia de culpas, la responsabilidad por los tres reembolsos operados el 24 de junio de 2014.

f) Se reitera que, en función de la relación contractual concertada con las actoras, GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. actuaba, en cuanto a las participaciones de los fondos de inversión, como receptora y mera transmisora de las órdenes de las clientas a un tercero, y es este tercero, en este caso la sociedad gestora de los fondos de inversión y las entidades depositarias, quien ejecuta aquellas órdenes, y, consecuentemente, sobre quien recae la responsabilidad por el buen fin de las repetidas órdenes.

g) No concurre negligencia por parte de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato - limitadas al traslado de las órdenes de reembolso a la sociedad gestora-, por cuanto recibió unos boletines firmados por la titular de los fondos de inversión, perfectamente identificada, y que fueron remitidos desde el correo electrónico que la propia titular de los fondos había facilitado para que actuase como mecanismo de comunicación con la entidad.

III. El magistrado de instancia, a partir de la premisa de que la entidad GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. había reconocido que fue un tercero quien realizó las conductas fraudulentas en el entorno informático y propició ilegalmente la transmisión de fondos mediante la suplantación digital de la firma de la codemandante doña Beatriz , y de que las clientas no habían actuado fraudulentamente o con negligencia grave a la hora de aplicar las medidas de seguridad, concluyó que la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, debía asumir la obligación de devolver el importe de las operaciones de pago no autorizadas por las titulares de la cuenta.

Por todo ello estimó íntegramente las pretensiones actoras e impuso las costas a la entidad demandada.

IV. La representación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. se alza en apelación frente a aquella decisión e insiste inicialmente en la necesidad de la vocación al pleito de las demás sociedades intervinientes en la contratación de los fondos, ya que el nexo de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. con los hechos es meramente tangencial y periférico, y su eventual responsabilidad no puede considerarse de idéntica proporción a la de aquellas entidades.

Reproduce igualmente lo expuesto en el escrito de contestación acerca de las funciones de la sociedad gestora de los fondos de inversión y de las sociedades depositarias, y añade que son estas entidades, y no GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., las destinatarias de las órdenes de reembolso y las únicas responsables de su ejecución.

Agrega que no es aplicable a GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. la normativa sobre servicios de pago que invoca la sentencia recurrida, ya que no intervino ni en la gestión de las órdenes de pago ni en la de los reembolsos, de modo que la referida normativa sería aplicable, en su caso, a las sociedades depositarias - Banco de Sabadell y Santander Securities-, por ser las que ejecutaron las operaciones de pago a través de las correspondientes transferencias y actuaron, a todos los efectos, como proveedoras de servicios de pago.

Considera, en contra de lo que se apunta en la sentencia de instancia, que no se está ante un supuesto de phishing bancario, ya que la operativa no se realizó a través de ningún tipo de plataforma electrónica o página web titularidad de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., sobre la que esta última deba tener imperio, sino a través de un medio de comunicación ordinario; e incide en que la firma estampada en los boletines era la legítima de doña Beatriz .

Finalmente, y de forma subsidiaria, interesa que de la suma objeto de condena se descuente el importe de 8.899,53 euros, que fue retenido por la sociedad gestora a cuenta del IRPF de las demandantes con ocasión de los reembolsos de las participaciones

SEGUNDO .- Legitimación pasiva de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario Ya se adelantó que la representación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. defiende la falta de legitimación pasiva de esta entidad por entender que, en función de la relación contractual concertada con las actoras, se limitó a actuar, en cuanto a las participaciones de los fondos de inversión, como receptora y mera transmisora de las órdenes de las clientas a un tercero, y que era este tercero -en este caso la sociedad gestora de los fondos de inversión y las entidades depositarias- quien ejecuta aquellas órdenes de reembolso, y, consecuentemente, sobre quien recae la responsabilidad por el buen fin de tales órdenes.

No puede compartirse aquel razonamiento ni desde una perspectiva contractual, ni desde la legal o la jurisprudencial; así: a) Aunque se admita que, en efecto, la sociedad gestora de los fondos de inversión y las sociedades depositarias eran las destinatarias de las órdenes de reembolso, y que son estas entidades las responsables de su ejecución -y la primera, además, ostenta las facultades de dominio y administración sobre el patrimonio del fondo-, lo cierto es que quien se obligó contractualmente con las actoras fue precisamente la demandada GVC Gaesco Valores, S.V., con la que concertaron, por su condición de intermediaria financiera, un contrato de depósito y administración de valores.

Es decir, la legitimación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., con independencia de la actuación de las demás sociedades intervinientes, procede de la relación contractual entablada con las hermanas Aurora Beatriz , y de la documentación adjuntada a la demanda se desprende que, en virtud obviamente de aquella relación contractual, era la ahora apelante con la que las clientas se relacionaban y comunicaban personalmente y por vía de correo electrónico, y, se insiste, a través de ella se cursaban las órdenes relacionadas con los fondos de inversión. Desde tal perspectiva, incumbía a GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., como transmisora de las órdenes de reembolso, aplicar con diligencia el primer filtro de verificación de la autenticidad de las repetidas órdenes, deber que, como se razonará, no cumplió cabalmente.

Se significa, además, que, conforme al contrato suscrito entre las ahora litigantes, GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. se obligaba a responder (cfr. folio 42 de autos) de 'los perjuicios que pueda causar al cliente por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los presentes términos y condiciones [relativos a la prestación de servicios de inversión al cliente minorista], así como por aquellas actuaciones que resulten dolosas o negligentes'. A ello no obsta, como se apunta por la representación actora, que la demandada no sea estrictamente una sociedad gestora y en concepto de tal no perciba una comisión, porque, como se ha expuesto, presta un servicio, el de intermediación financiera, que redunda en interés de la sociedad gestora GVC Gaesco Gestión, SGIIC, SAU, que es la que cobra la comisión y que está integrada en el mismo grupo empresarial que GVC Gaesco Valores, S.V., S.A.

b) El art. 70 ter 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -derogada por el R.D.

Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, pero vigente en la fecha de la contratación-, relaciona, entre las obligaciones que incumben a las entidades que presten servicios de inversión, la de adoptar las medidas adecuadas, en relación con los fondos que les confían sus clientes, para proteger sus derechos y evitar una utilización indebida de aquellos, así como para que el riesgo operacional no aumente de forma indebida cuando confíen a un tercero la realización de servicios de inversión o el ejercicio de funciones esenciales para la prestación de los servicios de inversión.

Y el art. 39 e) del Real Decreto 217/2008 , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que las entidades que presten servicios de inversión 'tienen que adoptar las medidas organizativas necesarias para minimizar el riesgo de pérdida o disminución del valor de los activos de los clientes, o de los derechos relacionados con aquellos, como consecuencia de una mala utilización de los activos, fraude, administración deficiente, mantenimiento inadecuado de los registros o negligencia'.

c) La jurisprudencia también ha proclamado, en el ámbito de los productos de inversión y financieros, la legitimación pasiva de las entidades que comercializan con sus clientes un producto de aquella índole.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018 recuerda que 'cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones preferentes de un banco islandés) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente'.

Y la del Alto Tribunal de 2 de enero de 2015 también apuntaba que 'en estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco S. era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco S., comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco S., promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco S. (...) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco S., en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco S. a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta. (...) La consecuencia de lo expuesto es que Banco S. está legitimado pasivamente para soportar la acción (...). De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco S. prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes'.

Se significa finalmente, como dato adicional que corrobora la legitimación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., que, pese a que por su representación se aduce que era GVC Gaesco Gestión, SGIIC, SAU la que remitía a las demandantes los extractos de participaciones y los estados de posiciones, lo cierto es que de la documentación aportada resulta que las clientas se dirigían al personal de la hoy apelante para cualquier gestión relacionada con la inversión, y así lo hicieron cuando en noviembre de 2013 solicitaron de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. la desinversión del importe de 10.000 euros con cargo a determinadas participaciones invertidas en los fondos; también los comprobantes de la operación fueran expedidos precisamente por la demandada (cfr. folio 70 de autos). Consta igualmente otro informe de posiciones (folio 77, documento número 13 de la demanda), también emitido por GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., lo que desmiente definitivamente que fuera únicamente la entidad gestora de los fondos la que tramitara todas las gestiones relacionadas con esta inversión.

En definitiva, se concluye, en línea con lo mantenido por el magistrado de instancia, que no concurre óbice alguno para aceptar la legitimación pasiva de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. por razón de la relación contractual establecida con las actoras, sin perjuicio de las relaciones de esta última con las sociedades gestoras y depositarias, e incluso de la eventual responsabilidad de la entidad bancaria ING al aceptar el ingreso de las transferencias a favor de quienes figuraban como beneficiarios.



TERCERO .- Corroboración de las consideraciones de la sentencia de instancia en cuanto a la negligencia predicable del personal al servicio de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A.

I. Consta como hecho no controvertido, por haber sido expresamente admitido por la representación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. y por resultar diáfanamente de la documentación incorporada a las actuaciones, que las participaciones en los fondos de inversión fueron objeto de venta a través de una serie de órdenes de reembolso cursadas por personas ajenas a sus legítimas titulares mediante la suplantación de la identidad de estas últimas, y que el producto de la venta fue transferido, no precisamente a una cuenta de las clientas vendedoras, sino a otras cuentas de terceros desconocidos abiertas en la entidad ING.

Es cierto, en principio, que las órdenes de reembolso se dirigen exclusivamente a la sociedad gestora y a las sociedades depositarias, y son estas entidades las responsables de la ejecución de tales órdenes, y por ello la apelante razona que ninguna responsabilidad puede asumir GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. por su mera actuación como intermediaria en las operaciones.

Por la misma razón la recurrente objeta que el juzgador de instancia aplica indebidamente la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago -norma hoy derogada, con efectos de 25 de noviembre de 2018, por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre-, y, en especial, sus arts. 30 y 31. El primero de ellos establece una regla de prueba en su apartado 1 , que declara que 'cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que esta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia'; y añade el apartado 2 que 'a los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que este actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27'.

Por su parte, el art. 31 regula la responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas, y establece que, en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante le devolverá de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecerá en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada.

Ambas normas son de aplicación al supuesto que se debate, tal como entiende el magistrado a quo .

Se aduce en el recurso que aquella normativa sobre servicios de pago es ajena al litigio porque GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. no intervino ni en la gestión de las órdenes de pago ni en la gestión de los reembolsos, pero el argumento es rebatible desde una doble perspectiva: (i) el objeto de la Ley 16/2009 -aplicable al litigio por razones temporales, como se dijo-, según su artículo 1 , es la regulación de los servicios de pago, entre los que se relaciona la ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos, a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago; y (ii) GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. sí intervino en la gestión de las órdenes de pago. Las recibió de las clientas y las cursó y remitió a la sociedad gestora para que, a su vez, se hiciesen llegar a la entidad depositaria de los fondos. No parece discutible que el daño patrimonial no se habría irrogado en el caso de que el personal al servicio de la demandada, en el desempeño de su función de verificar la legitimidad de las órdenes, según lo expuesto, se hubiese percatado de las irregularidades formales de las que adolecían.

Se subraya, además, que en la comunicación remitida por la entidad Banco de Sabadell -depositaria de los fondos-, y que obra al folio 649 de autos, se informa que, en relación con los reembolsos de participaciones, Banco de Sabadell, en su condición de depositaria de los fondos, recibió por parte de GVC Gaesco Retorno Absoluto, mediante un sistema de ficheros informáticos, la orden de efectuar las transferencias por los importes y en las cuentas de ING que se indicaban en los boletines, y que 'en función de las indicaciones de GVC Gaesco Retorno Absoluto la entidad efectuó las transferencias a las citadas cuentas que se indicaban en el fichero correspondiente'.

II. El núcleo del juicio de reproche que merece la actuación profesional de los empleados de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. estriba precisamente en el descuidado cumplimiento de aquella obligación de filtrar la legalidad de las órdenes cursadas por vía de correo electrónico.

La apelante propugna, sin embargo, que actuó diligentemente porque: (i) recibió unas órdenes incorporadas a unos boletines firmados por la titular de los fondos de inversión, perfectamente identificada, y la firma estampada en aquellos boletines era la legítima de doña Beatriz , o al menos muy semejante a la que obraba en los archivos de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A.; y (ii) el correo electrónico de origen ( DIRECCION000 ) era el que la propia titular de los fondos había facilitado para que actuase como mecanismo de comunicación con la entidad.

En cuanto al primero de aquellos argumentos, en el informe pericial caligráfico de la Sra. Eufrasia (folio 556 de autos) se significa que las 12 firmas extendidas en los documentos de reembolso no son auténticas, sino que son el resultado de una transferencia de una firma de doña Beatriz mediante un sistema mecánico o digitalizado, es decir, la firma coincide con la de doña Beatriz , pero está manipulada fraudulentamente.

El simple análisis de las repetidas firmas permite sin dificultad deducir, en efecto, que las firmas eran llamativa e inusualmente idénticas tanto en su configuración como en su ubicación en cada uno de los documentos, y que con un mínimo de perspicacia se podría haber verificado que se estaba haciendo un uso notoriamente fraudulento de la firma propia de doña Beatriz .

Y respecto al segundo en aquellos alegatos defensivos, es cierto que la cuenta de correo electrónico desde la que se remitieron las órdenes de reembolso coincidía con la que en su día la cliente facilitó a la entidad, pero no lo es menos, tal como se deduce del contenido del documento número 30 de la contestación, que doña Beatriz proporcionó su correo electrónico a modo de 'autorización de provisión de información a través del sitio web', sin alusión alguna a la posibilidad de ejecutar operaciones por este medio.

En otros términos, el correo electrónico no se había previsto expresamente como medio de realización de operaciones o de transmisión de órdenes relacionadas con los depósitos e inversiones de las Sras. Aurora Beatriz , y en todo caso consta que estas últimas nunca habían utilizado tal medio electrónico para cursar orden o instrucción algunas a GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., dato este último que por sí solo, y precisamente por relacionarse con una actuación inusual y novedosa de las clientas, ya debió alertar a los empleados de la demandada, máxime en atención a la notable cuantía de las operaciones de reembolso ejecutadas.

En todo caso, y aun cuando se admitiera que las partes convinieron en configurar el correo electrónico como medio apto para cursar órdenes o ejecutar operaciones, no parece discutible que una mínima diligencia profesional exigía que la entidad hubiera establecido en su protocolo de actuación algún método cautelar adicional para corroborar la identidad del remitente y la legitimidad de la orden, tal como un SMS confirmatorio, sistema de coordenadas, códigos numéricos de confirmación, claves personales o cualesquiera otros de los habitualmente utilizados en el ámbito de la contratación on line o telemática.

Por contra, en ningún momento se ha explicado por GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. el protocolo o procedimiento que pudiera tener implantado para determinar la validez y legitimidad de los correos electrónicos recibidos y verificar la identidad del remitente.

III. Las consideraciones expuestas bastarían para corroborar la negligencia que la sentencia de instancia imputa a la entidad apelante, pero se cuenta con datos adicionales que apuntalan con contundencia aquella conclusión.

Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones: a) El correo electrónico presuntamente remitido desde la cuenta de doña Beatriz en fecha 6 de junio de 2014 (documento número 17 de la demanda) es del siguiente tenor literal: 'Me gustaría hacer una transferencia internacional desde mi cuenta. ¿Y cuál es el saldo de mi cuenta a partir de hoy? Por favor envíeme un correo electrónico la información que se requiere para iniciar una transferencia saliente a. Lo será un día muy ocupado para mí, pero con frecuencia revisar mi correo para tu respuesta. Saludos, Beatriz ' (sic).

La desconcertante y torpe redacción del correo electrónico que se ha transcrito, por sus llamativos errores semánticos y gramaticales, encarna un dato grosero que debió llamar la atención de la receptora de la comunicación, fuera conocedora o no de la cliente, y sugerirle la conveniencia de verificar por medios idóneos la autenticidad del mensaje.

b) Otro tanto debe predicarse de la orden obrante al documento número 18 de la demanda, en la que se designa como entidad 'María Álvarez-Reyes Bank Aragoneses', error también evidente que obligaba a los empleados de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. a adoptar medidas de comprobación sobre el origen de la referida orden.

c) Tampoco se emprendió actuación precautoria alguna por parte de la demandada cuando se verificó que figuraba como bloqueada la cuenta bancaria de la entidad La Caixa a la que inicialmente se intentaron transferir los fondos de la primera orden de reembolso.

d) La constatación de cualquiera de las circunstancias que han quedado expuestas, todas ellas apartadas de los cánones de normalidad habituales en operaciones financieras de este calado, exigía el despliegue de una mínima diligencia para disipar cualquier incertidumbre sobre la legitimidad de los boletines de reembolso. Pero no consta que el personal al servicio de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. requiriera a las clientas para aclarar en lo preciso aquellas anómalas órdenes de reembolso, ni siquiera que se intentara comunicar con ellas por vía telefónica antes de proveer lo necesario para dar curso a las repetidas órdenes.

e) Tal como se apunta por la representación actora, en los correos electrónicos que precedieron a las operaciones, aportados por la demandada con su escrito de contestación, se detecta, aparte de un defectuoso redactado, que no mantienen una secuencia coherente porque se aprecian 'saltos' entre ellos en el sentido de que algunos no guardan relación con los que los preceden, lo que sugiere que la demandada no ha aportado la totalidad de los correos relativos a los reembolsos de los fondos de inversión.

f) No consta que con anterioridad a las operaciones que son objeto de litigio las actoras hubieran observado los trámites que se siguieron para la ejecución de las órdenes, y no solo en relación con la utilización del correo electrónico, sino también con la cumplimentación electrónica de los boletines de las órdenes o el escaneado de la firma para incorporarla a la comunicación telemática.

IV. No se desconoce que cualquiera de las entidades que intervinieron en la gestión, tramitación y ejecución de las órdenes de reembolso pudiera haber incurrido en alguna clase de negligencia, tal como se apunta por la recurrente, y, especialmente, la entidad en la que figuraban abiertas las cuentas a las que se transfirió el numerario procedente de la venta de los fondos propiedad de las actoras -aceptó aquellas transferencias pese a que junto con el número de cuenta se designaba también su titular, cuya filiación obviamente no era coincidente con la de las actoras porque estas no eran titulares de cuentas en ING-.

Pero se recuerda que lo que se ejercita en la demanda es una acción de indemnización de daños y perjuicios por vía de responsabilidad contractual, y por tanto la legitimación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A.

no es cuestionable por haber suscrito con las demandantes apeladas un contrato de administración de valores en el que se estableció expresamente, como ya se dijo, que GVC Gaesco Valores, S.V., S.A. respondería de los perjuicios que pudiera causar a las clientas por el incumplimiento de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, así como por aquellas actuaciones que resulten dolosas o negligentes.

V. Se exponía de forma subsidiaria por la apelante, en relación con los reembolsos operados el 24 de junio de 2014, que las clientas deberían compartir la responsabilidad desde el momento en que en el estado de posiciones de 1 de julio de 2014 ya se reflejaban los primeros reembolsos presuntamente fraudulentos, y sin embargo las hermanas Aurora Beatriz no emprendieron actuación alguna sino hasta ocho meses después, por lo que fue su propia pasividad la que propició la agravación del daño.

Sin embargo, no consta que el estado de posiciones al que se hace referencia fuera efectivamente remitido por la entidad demandada a las clientas, a lo que se anuda que no se aprecia la razón por la que la omisión de la consulta de tal información haya de suscitar alguna clase de responsabilidad a cargo de las demandantes, menos aún a la luz de la patente negligencia en la que, conforme a las consideraciones expuestas, incurrió la entidad demandada en la gestión de los reembolsos de los fondos de inversión.

En todo caso, el artículo 29.1 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, establece que '[c]uando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de este', pero agrega que '[s]alvo en los casos en los que el proveedor de servicios de pago no le hubiera proporcionado o hecho accesible al usuario la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación a la que se refiere el apartado precedente deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono', de modo que es indiscutible que la actuación de las Sras. Aurora Beatriz se ajustó a las previsiones legales.

VI. Finalmente, en el escrito de apelación se postula por primera vez por la recurrente la pertinencia de descontar de la cantidad reclamada el importe de 8.899,53 euros que fue retenido por la sociedad gestora a cuenta del IRPF de las demandantes con ocasión de los reembolsos de las participaciones.

Se trata de una alegación que, como se ha expuesto, no se mencionó en ningún momento en el trámite de contestación y, consecuentemente, tampoco fue incorporada al ámbito de hechos controvertidos durante la celebración de la audiencia previa. Se configura, pues, como una pretensión absolutamente novedosa en relación con el contenido de la demanda inicial, y que por ello no es atendible.

Ha de recordarse que el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Es decir, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano ad quem a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio pendente apellatione nihil innovetur ( SSTS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras), por tratarse de aspectos novedosos cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

La resolución de apelación debe sustentarse en los 'fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia', esto es, la función del tribunal de segunda instancia es esencialmente revisora, de suerte que la introducción en apelación de cuestiones nuevas y no discutidas ni examinadas en la primera instancia, como pretende la representación de GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., resulta improcedente e inviable procesalmente en virtud del principio de contradicción y del que proscribe la indefensión.

Se reitera que la naturaleza revisora de la apelación y el derecho de defensa de la otra parte -a la que se le priva de aportar alegaciones y pruebas dirigidas a contradecir las argumentaciones expuestas en el escrito de recurso, aparte de que tampoco dispondría ya, obviamente, de la oportunidad de interponer recurso de apelación contra la sentencia que se dictase en segunda instancia- impiden atender esas alegaciones efectuadas ex novo en la segunda instancia.

VII. Con ello decaen en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que debe desembocar en la integra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO .- Costas La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por GVC Gaesco Valores, S.V., S.A., representada en esta alzada por el procurador don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 613/2015, promovidos a instancias de doña Beatriz y doña Aurora , representadas en esta alzada por el procurador don Daniel Font Berkhemer.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.