Sentencia CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 445/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00011/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002688
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Basilio , Reyes
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 11 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 445 Año 2018
Juicio Ordinario nº 543/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto

en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Basilio Y Dª
Reyes , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido
como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendido
por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos y como apelados, los demandantes, representados por el Procurador
Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha once de junio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Basilio y doña Reyes frente a la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 1995 suscrita ante el Ilustre Notario don Manuel-Fermín Domínguez Rodríguez con número 1759 de su protocolo.

2.- Condenar a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad de 455,33 euros más interés legal desde el momento de su pago.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se le condenaba a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente a los gastos de notaría.

Se impugna por el recurrente la sentencia en dos de sus pronunciamientos: la condena en costas y la imposición del pago de intereses desde que se hizo abono de los gastos por el consumidor.

Procede analizar en primer lugar el segundo de sus motivos, puesto que, si se estimase, la estimación de la demanda sería parcial en todo caso, y por lo tanto no procedería la condena en costas, quedando su primer motivo sin objeto.



SEGUNDO. - Respecto de los intereses, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido que, dado el derecho del consumidor la resarcimiento completo de los perjuicios sufridos por la abusividad de la cláusula, es procedente su imposición a la entidad recurrente, siendo indiferente que no sea ella la que percibiese dichas cantidades, pues en todo caso son cantidades que evitó pagar en su momento, por lo que dicho ahorro le ha supuesto un evidente aprovechamiento de ese capital en su favor, del que no puede aprovecharse en perjuicio del consumidor defraudado.

Esta misma doctrina es aplicada por la reciente STS 725/2018, de 19 de diciembre, en que el Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Según dispone tal sentencia, la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Continúa dicha resolución exponiendo que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque la STS 725/2018 reconoce que en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, indica que se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tendría similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, por lo que concluye que los intereses deben abonarse desde el momento en que su hizo el pago.



TERCERO. - En cuanto ala imposición de cistas, la parte alega que la demanda inicial pedía el pago no sólo de los gastos de notaría, sino también los del impuesto (IAJD), y que no fue sino en la audiencia previa cuando desistió de esa petición. Entiende que en base la art. 394 LEC, no se le deberían haber impuesto las costas, pues ese desistimiento en tal momento procesal implica una estimación parcial de la demanda.

La parte actora argumenta que ese desistimiento se produjo a la vista de la doctrina fijada por la STS de 15 de marzo de 2018 del Pleno, que fijó como doctrina que el impuesto corresponde al prestatario, entendiendo que se trata de una adaptación del suplico a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El juez de instancia no se pronuncia sobre esta cuestión en su sentencia, manifestando en el acto de la audiencia que no había motivo para la oposición al desistimiento por la parte demandada, en tanto que las costas no eran un interés legítimo.

La parte apelada sostiene que la norma procesal admite la disposición por el actor del objeto del juicio, y que por tanto puede desistir cuando lo desee. No se duda de ello y efectivamente el art. 19 LEC así lo recoge, como muestra del principio dispositivo del proceso civil. Nadie duda de que la parte tenga dicha facultad de disposición, sino que la cuestión que se plantea es la consecuencia de dicho desistimiento. El art. 20.3 LEC establece que el juez decidirá lo procedente cuando haya oposición del demandado el desistimiento, y así lo ha hecho teniéndola por desistida de esa reclamación.

En cuanto a su alcance en relación con las costas, el art. 396.1 LEC dispone: 'Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas'. La cuestión se centra en resolver qué significa la forma verbal utilizada en el precepto legal.

Conforma cuando se consiente se dice 'si el desistimiento fuera consentido', en este caso se dice 'que no haya de ser consentido'. Parece indicar que la oposición al desviamiento tiene que tener una causa lícita que haga que esa oposición tenga una base jurídica que haga que ese consentimiento no sea posible.

En este caso hemos de apreciar que el desistimiento es un desistimiento parcial en el que se desiste simplemente de una de las consecuencias de la acción principal, ni siquiera de alguna de las acciones ejercitadas. En realidad es una mera rebaja en la solicitud de indemnización de cantidad reclamada. Por otra parte y como es de ver de la fecha de la audiencia previa, 21 de marzo de 2018, dicho desistimiento se hace para acompasar la reclamación de cantidad a lo determinado por la Jurisprudencia del tribunal Supremo en su inmediata sentencia de 18 de marzo de 2018. Hay que tener en cuenta que la demanda se interpuso en septiembre de 2017, fechas en que aún no estaba tan determinada la doctrina, en el ámbito civil, acerca de quién debía hacer frente la pago del impuesto, existiendo una sentencia de la Sala primera que no decidió de forma concreta sobre esta cuestión pero que parecía indicar que el banco no debía ser ajeno la abono del impuesto (dicho sea de paso en abierta contradicción con la, hasta entonces, inamovible doctrina de la Sala tercera).

Ante lo expuesto, hallándonos ante una simple reducción de la cuantía total reclamada, la escasa trascendencia que la misma tiene en el debate entablado en el juicio puesto que, examinada la contestación a la demanda, su principal oposición se centraba en la falta de nulidad del cláusula y no en el examen de cada uno de los gastos, que se combate de forma secundaria; y teniendo en cuenta que con dicho desistimiento lo que la parte actora hacía era acomodar su reclamación a lo fijado por la doctrina de la Sala primera y de esta audiencia; lo que podría haber facilitado un acuerdo con la parte demandada si ésta a su vez hubiese atendido a la doctrina de esa misma Sala (y de paso a la de esta Audiencia y a la del juzgador de instancia); todo ello hace que la imposición de costas ala demandada que con su oposición injustificada a la demanda ha provocado la continuación del juicio sea completamente adecuada.



CUARTO. - Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA S.A., contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 5433/2017; se confirma la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.