Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00011/2019
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº004Y DE LO MERCANTIL
CIUDAD REAL
C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)
TELEFONO DPA/LEVES: 926278872
0407M
N.I.G.: 13034 41 1 2009 0009526
Procedimiento:SECCION DE CALIFICACION 0000140 /2010 0001- -
Sobre:OTRAS MATERIAS
De D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Contra D/ña.
Procurador/a Sr/a.
SENTENCIA
En CIUDAD REAL, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección sexta de calificación del concurso voluntario nº 140/2010, con intervención de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, contra la concursada la entidad mercantil EDPOWER C REAL OBRAS Y PROMOCIONES SL y contra la afectada , contra Doña Aurelia con DNI NUM000 ; todos ellos en situación de rebeldía a excepción de Doña Aurelia , he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Declarado en su día el concurso VOLUNTARIO de la entidad EDPOWER C REAL OBRAS Y PROMOCIONES SL y con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, con fecha de 17 DE MAYO DE 2016 se dictó auto acordando la apertura de la fase de liquidación.
Con fecha de 24/10/2017 se dictó auto que aprobó parcialmente el plan de liquidación y en consecuencia la formación de la sección sexta de calificación del presente concurso.
SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a las reseñadas en su escrito inicial y que se dan por producidos.
Por parte de la representación procesal del acreedor DON Secundino , se presentaron alegaciones sobre culpabilidad a los efectos establecido en el art. 168 de la LC
El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en el calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectadas por la calificación.
TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y a las personas afectadas, quienes emplazados en debida forma no contestaron , siendo declarados en rebeldía, SALVO LA AFECTADA DOÑA Aurelia , que contestó en los términos que constan, y que bien podrían asimilarse a un allanamiento a lo solicitado por la AC en su dictamen de calificación .
CUARTO.- Por resolución judicial firme se convocó a las partes y a la administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar finalmente el pasado día 29 de noviembre de 2018, habiéndose emitido por parte de la AC y del Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba sendos informes de conclusiones.
QUINTO.-Que en la sustanciación de este pleito se han observado los preceptos y prescripciones legales, excepto en relación al plazo previsto para dictar la presente resolución, debido al gran cúmulo y volumen de asuntos que penden sobre este Juzgado.
Fundamentos
PRIMERO:Inicialmente la administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que en sus escritos iniciales que se calificase como culpable el concurso de la entidad mercantil EDPOWER C REAL OBRAS Y PROMOCIONES SL , designando como persona afectadas por la calificación, a DOÑA Aurelia
En concreto La AC interesaba:
SUPLICO AL JUZGADO:Que admita el presente escrito, lo una a Autos, tenga por correctamente evacuado el trámite al que se me emplaza mediante Providencia de 7 de noviembre de 2.017 y, previa la práctica de los trámites de obligado seguimiento en esta pieza conforme a la Ley Concursal y demás actuaciones que en su caso procedan, dicte resolución por la que:
1º)Declare el presente concurso como culpable.
2º)Declare como persona afectada por la calificación a Doña Aurelia , cuyos datos identificativos se han consignado en la manifestación quinta.
3º)Acuerde la inhabilitación de la afectada por la calificación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, por periodo de dos años.
4º)Decrete la pérdida, por parte de la afectada, de cualesquiera derechos que pudieran tener como acreedora concursal o de la masa.
5º)NO condene a la afectada a la cobertura del déficit, en ninguna proporción.
6º)Con todos los efectos inherentes a los anteriores pronunciamientos y demás que en derecho procedan; y entre ellos, la condena en costas a la parte o partes que se opongan a lo suplicado.
Por su parte el Ministerio Fiscal interesaba:
Por lo expuesto SE INTERESA que se declare culpable el concurso de la mercantil EDPOWER CIUDAD REAL OBRAS Y PROMOCIONES SL
Que se declare afectada por la declaración del concurso como culpable al administrador de la citada sociedad a Aurelia .
Que se condene a Aurelia a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de dos años.
Que se condene a Aurelia a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa.
La ac sostenía que concurría como causa de culpabilidad; , la establecida en el enel art. 164.2.1º LC ,precepto que establece :
'2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'
Consta acreditado documentalmente que:
1.La sociedad fue constituida mediante escritura de 10 de octubre del 2005 por Aurelia y Luis Pablo .
El sistema de administración se configuró bajo la figura de un administrador único cargo para el que se designó a Aurelia y que ha venido desempeñando de forma continuada y que ejercía a la fecha de la presentación de la solicitud de concurso.
La situación de insolvencia de la mercantil ha venido determinada por la crisis del sector inmobiliario en el que operaba y por la propia estructura financiera de la sociedad en la que más del 99% de los recursos financieros los ha obtenido a través de la financiación ajena.
La concursada tenía contratada la elaboración de la contabilidad a una asesoría externa que utilizaba un sistema mecanizado por ordenador.
Las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas en el Registro Mercantil corresponden al año 2009, si bien carece de libros de contabilidad legalizados correspondientes a dicho ejercicio y de soportes contables. En las cuentas anuales del ejercicio 2009 se refleja un saldo de tesorería de 445.939,32 euros inexistente y la cuenta de pérdidas y ganancias no refleja la realidad de la actividad y gastos de la mercantil.
La situación de insolvencia de la mercantil puede situarse en el mes de julio del 2009, si bien el pequeño retraso en la presentación de la solicitud de concurso no ha tenido relevancia en cuanto a la agravación de la situación de insolvencia.
2Hacemos propios por haber quedado acreditados tras la prueba en el plenario las manifestaciones vertidas por la AC en su dictamen de calificación , que ya en el informe de los artículos 74/75 LC , la AC sostenía:
'La concursada, según información facilitada por su administradora, tenía contratada la confección de la contabilidad en asesoría externa, que utilizaba para la llevanza de la misma un sistema mecanizado por ordenador para cumplir con la llevanza de una contabilidad ordenada y adecuada que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, impresión de libro diario, así como la elaboración balances trimestrales, para su trascripción a los libros oficiales. He verificado que hasta 2008, esto era así, pero parece que la situación cambió a partir de 31 de diciembre de ese año. Sólo después de solicitarlo repetidamente, se me facilitaron como pretendidos registros contables de 2.009 - si bien admitiendo su confección muy posterior a ese año - los tan mentados listados que comentamos en el apartado I.1.2); y asimismo me informan que del periodo transcurrido desde 1 de enero de 2010 hasta hoy no han realizado ningún apunte en contabilidad.
Los últimos libros de contabilidad que legaliza la concursada (en fecha 28-102009, fuera de plazo y con el libro diario que muestra un asiento de cierre incompleto) son los del ejercicio 2008. Sin embargo, las últimas cuentas anuales que figuran formuladas y depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2009, careciendo de libros de contabilidad legalizados.'
Antes, en el apartado I.1.2) de ese mismo informe, la AC sostuvo:
'Por lo que se refiere al año 2.009, solo al final de la mañana del pasado día 10/05/2.011 se me aportan un listado de 43 páginas bajo el título de 'Diario General' del ejercicio 2009; Un 'balance de comprobación' de apertura a octubre 2009, de 4 páginas; y un balance de situación 'De apertura a Cierre Ejer. Acumulados 2009'. Sobre estos documentos, debemos decir:
-Quetodos ellos carecen de Diligencia de legalización por el Registro Mercantil.
-Que el 'Diario General' está incompleto, por carecer de asiento de cierre; lo cual a su vez impide tener la certeza de que no falten otros asientos.
-Que el Balance de SituaciónNO se corresponde con el depósito de Cuentas del Registro Mercantil correspondiente al ejercicio 2009.
Por todas estas razones, consideró que la normativa que regula la materia y los buenos usos propios de la misma, leimpedían otorgarle verdadero valor contablea esos listados. Ello sin perjuicio de que en un futuro se subsanaren los defectos formales indicados, se depositaren nuevas cuentas anuales aprobadas (cuentas de rectificación) que se correspondan con aquéllos, y en general se repararen las deficiencias relacionadas supra. Todo lo cual podría tener su eco, en su caso, en el informe definitivo'.
La AC SOSTENÍA queno fue LA ac, sino la propia concursada, la que con mayor insistencia y rotundidad negó la veracidad del 'libro diario'(destacamos las comillas, pues al parecer del abajo firmante no pueden tener tal consideración esos apuntes contables) de 2.009, que permanentemente insistió en rehacer, como más adelante explicaremos.
Existen infinidad de documentos en los Autos que demuestran que la cuenta de pérdidas y ganancias de esa anualidad, sencillamente no podría estar a cero si se hubiera confeccionado debidamente. Es más que obvio que hubo actividad; que hubo gastos.
Como alegaba la Ac las existencias que figuran a 31 de diciembre de 2009 son de 2.404.979,56 €, cuando a 31 de diciembre de 2008 eran de 2.040.063,48 €. Puesto que no constan gastos ni ingresos en la cuenta de pérdidas y ganancias de ese ejercicio,
La presentación de esa cuenta de pérdidas y ganancias sin ingresos ni gastos, constituye clara prueba - sobre todo, si lo ponemos en relación con lo expuesto anteriormente sobre la ausencia de libro diario en esa misma anualidad - de que la confección y depósito de estas cuentas anuales, se llevó a cabo a los simples efectos de cumplir formal y aparentemente la obligación impuesta por la normativa mercantil aplicable; pero queesas cuentas anuales, ni reflejaban verazmente la situación de la empresa, ni tan siquiera se intentó que así fuese.
En laConsignación, en las cuentas anuales del ejercicio 2.009, deun saldo de tesorería de 445.939'32 € que no existía en realidad.
La Ac en su informe provisional, sostenía lo siguiente:
'El saldo de tesorería que aparece reflejado en el ejercicio 2009 no corresponde a los saldos en las entidades financieras con las que han trabajado, según nos informa la representante de la concursada. En repetidas ocasiones le hemos solicitado a la misma el detalle de dicho saldo sin haber obtenido respuesta satisfactoria, por lo que interpretamos que debía ser saldo de caja y, puesto que no conocemos el lugar en el que se ha guardado ese efectivo, hemos calificado el mismo como un derecho de cobro frente a socios en el inventario de la masa activa'.
De nuevo, las conclusiones del informe respecto de este extremo, se ratificaron a lo largo del proceso concursal (sin perjuicio de los matices que más adelante se expondrán). Y también de nuevo, nos parece ésta una irregularidad suficiente como para sustentar la calificación culpable. Si bien, para entenderla en sus verdaderas naturaleza y dimensión, habrá de tenerse en cuenta lo que se expone en el apartado siguiente.
El reconocimiento insistente, por parte de la propiaconcursada, de importantes errores en la contabilidad de anterioresejercicios, especialmente 2.009.
Continuaban la AC sosteniendo : precisamente debido a lo expuesto en el epígrafe D) anterior, la propia concursada y su administradora única se volcaron en intentar acreditar que esa tesorería de casi 500.000 € nunca existió, ni procedía acordar crédito contra la segunda de ellas por dicha cuantía; y que si a pesar de esto, tal circunstancia sí era consignada en la contabilidad de 2.009, era por defectos importantes de que adolecían tanto esa contabilidad, como la de anteriores ejercicios.
El mejor ejemplo de esto, reside sin duda en elincidente instado por Doña Aurelia , precisamente por esta cuestión. Si bien nos remitimos a él en su totalidad, destacamos a continuación unas consideraciones vertidas por su representación procesal, en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia:
'En definitiva, no se ha tenido en cuenta que el Administrador Concursal reconoce la externalización de los servicios de gestoría y contabilidad, es decir, la carencia de conocimientos de nuestra representada en esta materia, y que la empresa contratada para estos trabajos 'VORCEIBOL ASESORIA S.L.', no ha realizado correctamente su trabajo, pues su legal representante no ha justificado que ese numerario se lo diera la administradora de la concursada, ni tampoco porqué se ha contabilizado de una forma y no de otra, teniendo en cuenta que Doña Aurelia no tiene conocimientos contables y no sabe a qué concretas partidas se deben de imputar. Así como que el nuevo contable D. Ángel , admite la existencia deerrores en la contabilidad de los ejercicios 2.007 a 2.009, y que tiene acceso a todos los papeles de la empresa, lógicamente, además de estar siendo supervisada por el Administrador concursal, que a la postre es quien debe dar su conformidad.
De la declaración del Sr. Ángel , se aprecia que existen de los ejercicios 2.007 a 2.009 unas cantidades que no fueron contabilizadas en la contabilidad previa, pero cuyo gasto se encuentra plenamente justificado, tal es el caso, por poner ejemplos y que son por el Sr. Ángel , del solar adquirido a los Sres. Fabio , segregación del solar de las señoras Amelia , nóminas, saldo a proveedores, reflejándose en la contabilidad revisada la cantidad de 72.893'83 € que han sido reconocidos en el listado de acreedores. Ha detectado la cantidad de 98.087'77 € en el ejercicio 2007 que no se encontraba contabilizada. La cantidad de 29.569'51 euros en el ejercicio 2008. Y la de 287.803'82 euros en el ejercicio 2009. Al revisar el ejercicio 2009 ha detectado una diferencia de 84.123'70 euros respecto de los gastos totales del ejercicio, y en el concepto de nóminas del año 2008, la cantidad de 7.584'25 no aparece contrastada en la cuenta 640 con las firmadas por los trabajadores y en poder de la empresa. Asimismo, en la contabilidad revisada del ejercicio 2007 se reflejaba como contabilizada la cantidad de 63.000 euros destinada al solar adquirido a los señores Fabio .
Junto a los ejemplos anteriores, ha quedado acreditado queel saldo real de caja a 31de diciembre de 2.009 ascendía a la cantidad de 4.470'38 euros, saldo claramenteinferior a lo reflejado en el balance depositado en el Registro Mercantil,por lo que no se puede como pretende hacer la administración concursal atribuir un crédito contra Doña Aurelia en la cantidad de 445.939'32 euros, pues de lo expuesto por el Sr. Ángel ha quedado acreditado que esta cantidad se debe a gastos que no figuran contabilizados en los ejercicios 2007, 2008 y especialmente 2009.Estos 445.939'32 euros fueron debidos a omisiones de la anterior contabilidad que fueron confeccionadas sin que la administradora tuviera la más mínima idea de contabilidad, teniendo contratada una asesoría y contable para que se ocupase de la llevanza de los libros y asientos, limitándose ésta a firmar los balances y demás documentos para la presentación en el Registro Mercantil'.
Y efectivamente, las manifestaciones que en el extracto plasmado supra se atribuyen al perito que depuso en la vista de ese incidente (D. Ángel ) fueron efectuadas por el mismo. Así lo acredita lagrabaciónde la misma, a la que también nos remitimos de modo íntegro.
La cuestión es, por lo demás, clara hasta el punto de quefue la propia administradora de EDPOWER la que insistió en corregir las cuentas del ejercicio en que se solicitó el concurso y de los dos inmediatamente anteriores; solicitud con la que, constatado efectivamente el carácter muy defectuoso de esa contabilidad, estuvo de acuerdo el que suscribe (si bien, haciéndolo del modo que a mi parecer prescribe actualmente el ICAC: esto es, corrigiendo los errores en el ejercicio siguiente; el de 2.010, en este caso).
Ya en el informe del art. 75, se abordaba esta problemática.
Entre los diversos análisis y consideraciones que se efectuaban en relación a las cuentas anuales depositadas correspondientes a los ejercicios de 2.007, 2.008 y 2.009, se señalaba que:
-Las cuentas de 2.009se habían confeccionado, aparentemente, prescindiendo por completo del libro diario. La propia concursada manifestaba que las mencionadas cuentas no daban, ni de lejos, una imagen fiel de la situación de la empresa, y de hecho incluso había entregado al administrador que suscribe documentación contable 'alternativa', si bien confeccionada con posterioridad y, en opinión de este administrador, carente de toda enjundia.
-En el balance de 2.009, figuraba una tesorería de 445.939'32 €. Y no encontrándose sin embargo tales fondos en cuentas bancarias o 'caja' de la concursada cuando se declaró el concurso, ni dándose explicación a la A.C. sobre el destino de los mismos, se consideró la única solución legalmente posible la inclusión, en el inventario de la masa activa, de un derecho de crédito contra la administradora por la indicada cantidad.
Esta decisión fue impugnada por la AC en su día, dándose lugar al incidente nº 7 de este concurso. Contra la Sentencia dictada en el mismo, que desestimaba íntegramente la demanda incidental.
Según la tesis de la AC la intención primera de la concursada había sido rehacer de modo completo la contabilidad de los mencionados tres ejercicios, lo cual fue rechazado por el abajo firmante, al considerarlo contrario a la doctrina del ICAC que acaba de mencionarse. Debo añadir también que en la tan repetida corrección no se incluían todas las rectificaciones propuestas por la concursada, pues algunas de ellas no se consideraron justificadas por la AC
El 20 de septiembre de 2.013, la administración concursal y la administradora única de EDPOWER firmaron cuentas anuales del ejercicio 2.010, que incluían los ajustes que rectificaban errores de ejercicios anteriores, en la forma que se ha indicado. Según se desprende de lo expuesto, el 'problema' nunca estuvo en el ejercicio de 2.010 propiamente dicho, sino en la tan aludida corrección de errores.
-De los 445.939'32 € de tesorería que figuraban en el balance de las cuentas depositadas, 178.625'91 € se consideraron justificados con las explicaciones y la documentación que facilitaron la concursada y su asesor externo (en algunos casos, más por inferencia lógica que por los soportes propiamente dichos).
-En cuanto a los 267.313'41 € restantes, no se han considerado en el ajuste como un derecho de cobro de la concursada, sino una pérdida de justificar. Ha parecido el proceder más adecuado, pues la documentación aportada a posteriori por la concursada, el análisis de su nuevo asesor y la revisión de una y otro por la A.C., confirman que la contabilidad depositada no reflejaba, en absoluto, la imagen fiel de la empresa. Particularmente, debe otorgarse credibilidad a la alegación de la concursada en cuanto a que determinados pagos realizados en las anualidades revisadas, no fueron contabilizados: de lo contrario, no se explicaría la falta de reclamación por parte de los correspondientes proveedores.
La concursada propuso determinados ajustes que no han sido admitidos por esta A.C., pero que constituirían prácticas relativamente frecuentes y sobre cuya consideración podría discutirse.
La afectada por la calificación nunca negó las irregularidades contables:las reconoció repetidamente, como tantas veces he señalado como es bien sabidoel que de la contabilidad de una empresa se ocupe una asesoría o gestoría externa, no exime a los administradores de tal empresa de las responsabilidadesque, por incumplimientos, omisiones o irregularidades relacionados con dicha contabilidad, puedan surgir
_
El órgano de administración no puede alegar ni ignorancia ni falta de conocimiento, pues era su responsabilidad, por más que se delegara la función, de comprobar la adecuada llevanza de la contabilidady percatarse si existe algún defecto, pero especialmente si no es llevada adecuadamente. No se concibe un órgano de administración diligente que no consulte periódicamente su propia contabilidad a fin de extraer las pertinentes conclusiones empresariales en orden a la toma de las oportunas decisiones de la misma naturaleza. Si se ha autorizado a otras personas su elaboración o se ha delegado la función, cuando menos existe unaculpa in eligendo o in vigilando, como de forma constante viene señalando la jurisprudencia menor.De otro modo esta causa de culpabilidad quedaríatotalmente vacía de contenido e ineficaz si desapareciera por el mero hecho de, como ennorma general en la mayoría de las empresas, encomendar la llevanza de la contabilidada una gestoría'.
SEGUNDO:
Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.
Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpablecuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O BIEN TILDADA DE CULPA GRAVE ; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es voluntario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.
De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae,no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.
Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación queincluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar,la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia dedolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia derelación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie depresuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.
Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presuncionesiuris et de iure , que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave,por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas ysin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es voluntario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Sin embargo, las presunciones del artículo165de la ley,son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad,no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta voluntario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable,siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
TERCERO:
De la prueba que ha sido practicada , de la documental que obra en todo el concurso, y del interrogatorio de la AC queda suficientemente acreditado suficientemente acreditada la concurrencia del motivo sobre el que la AC y el Ministerio Fiscal asentaron la existencia de culpabilidad [la causa establecida en el enel art. 164.2.1º LC .], al haber quedado tras la práctica de la prueba en el plenario esos extremos y que antes han sido comentados y analizados -hechos y fundamentos de derecho- , sin que baste sin más para fundar nada más y nada menos que una sentencia de culpabilidad el simple allanamiento de una parte
Por lo que y dado que concurren por tanto los motivos sostenidos en sus escritos iniciales tanto de la AC como del Ministerio Fiscal, es por lo que procede la declaración de culpabilidad del presente concurso
CUARTO.-Como es bien sabido las personas afectadas por la calificación del concurso, sin perjuicio de la correspondiente inhabilitación para administrar bienes ajenos, deberán responsabilizarse de los daños y perjuicios causados así como ser condenados a la cobertura total del déficit del concurso, conforme al art. 172 y 172 bis LC .
QUINTOPor ultimo quedaría por determinarse si procede condenar a la afectada en base al artículo 172.3 de la LC a pagar las cantidades por déficit patrimonial
El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación bien hubiera sido formada o bien reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
Para que entre en juego es voluntario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales ( artículo 84.2 LC ).
Son presupuestos que concurren plenamente en el presente supuesto dado que se trata de persona jurídica, y que merece ser calificado como culpable, siendo que la masa activa no es suficiente para el pago de los créditos concursales..
Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009 , entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal (doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª)
Se considera, que la responsabilidad del artículo 172 y 172bis.1 de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes motivos:
Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.
En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 en su redacción anterior, hoy art. 172bis.1 LC se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la ley, entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad, la del 172.2º que es de naturaleza eminentemente causal, y la del artículo 172.3; por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la del artículo 172bis.1, ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente, sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.
En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo 172.3 (hoy 172 bis 1 LC , tras su reforma por ley 38/11) que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: 'siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores'. Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente 'la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia'. La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad del legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal, sino una sanción.
Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.
En cuarto lugar, la utilización por el legislador del verbo 'podrá' no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo 'poder' no se utiliza en la acepción equivalente a 'facultad' sino en la de 'potencialidad' referida al texto de la Sentencia.
Por su parte la AP de Madrid, sección 28, de 5 de febrero de 2008 , añade los siguientes motivos.
1. En el orden y plano del 'carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos voluntarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal.'
2. Señala la sentencia también: 'La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños ( art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas ( arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal ,en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1).
No procede entrar a analizar la posible aplicación de la cobertura del déficit patrimonialcon carácter retroactivo, ya que esta responsabilidad ex lege se aplicará a supuestos efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley concursal, por lo que no procede hablar de irretroactividad. En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora continúa en el tiempo vigente aquella, sí se aplica la nueva norma ( SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005 ).
En consecuencia atención a la circunstancias concretas concurrentes, y toda vez que por los motivos suficientemente motivados ni la AC ni el Ministerio Fiscal han solicitado condena en este sentido, no cabe pronunciamiento alguno dado que rige el principio de justicia rogada por lo que no cabe pronunciamiento alguno de condena en relación al déficit patrimonial y sí condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa
SEXTO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 y 395 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede condena expresa en costas de la administradora social Doña Aurelia
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI
Fallo
PRIMERO: DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como CULPABLE el concurso de la entidad mercantil EDPOWER C REAL OBRAS Y PROMOCIONES SL y en consecuencia
Debo declarar y declaro como afectada por la declaración del concurso como culpable a la administradora de la citada sociedad Doña Aurelia con DNI NUM000 .
Debo condenar y condeno a Doña Aurelia a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de 2 años.
Debo condenar y condeno a Doña Aurelia a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa,
Todo ello sin pronunciamiento concreto sobre condena en costas
Llévese testimonio de esta resolución a la sección sexta y el original al libro de sentencias de este juzgado, debiéndose librar los mandamientos al Registro Mercantil y al publico concursal para la anotación de la inhabilitación y al registro civil donde conste inscrito su nacimiento.
Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sección de lo mercantil de la Excma Ap de Ciudad Real en el plazo de 20 días
Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.
PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.
EL MAGISTRADO JUEZ EL LETRADO DE LA ADMON DE JUSTICIA
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.
