Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 57/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 57/2019 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 745/2017
Parte recurrente/Solicitante: Rogelio Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: Montserrat Morillas Lopez
Parte recurrida: Emma
Procurador/a: MARIA CONCEPCIÓ GABARRO ROSELL
Abogado/a: JOSE ANTONIO PACHECO CORDERO
SENTENCIA Nº 11/2020
Magistrados:
DÑA. MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 8 de enero de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas 745/17 seguidos ante
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE IGUALADA por demanda de D. Rogelio , representado por la
procuradora Sra. Menén y asistido por la Letrada Sra. Morillas, frente a DÑA. Emma , incomparecida en la
alzada, y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 22/10/18 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el procedimiento contencioso de Modificación de medidas 745/17 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada recayó Sentencia el día 22/10/18 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: '' Que desestimant íntegrament la demanda interposada per la SR. Rogelio s'ha d'absoldre i queda absolta la part demandada dels pediments formulats de contrari. Sense costes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución el actor interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y únicamente el apelante compareció en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

El día 8/1/20 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Rogelio CONTRA LA SENTENCIA DE 22 DE OCTUBRE DE 2.018 .

I.- Antecedentes fácticos y procesales de interés 1º.- En apelación del proceso de separación del matrimonio formado por los sres. Emma - Rogelio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada, esta Sección mediante Sentencia de 6/2/02 (Rollo 763/01, FJ 4º) impuso al sr. Rogelio el pago de una pensión compensatoria de 365€/mes a favor de la sra.

Emma , sin limitación temporal .

2º.- En el proceso de divorcio contencioso de la pareja concluido por Sentencia de 1/10/07 confirmada en apelación por esta Sección (S. 533/08 en el Rollo 113/08), como sucediera en el previo proceso modificativo 323/02, ninguna mención se realizó por las partes a la pensión compensatoria establecida en el previo proceso de separación y que el sr. Rogelio ha seguido abonando tras la extinción del vínculo matrimonial.

3º.- Mediante la demanda rectora del presente proceso el sr. Rogelio interesó del Juzgado a) la declaración de extinción de la referida pensión compensatoria desde el dictado, o la firmeza, de la Sentencia de divorcio y b) subsidiariamente la extinción de dicha obligación, desde su jubilación (1/7/13) o desde la presentación de la demanda, por concurrencia de la causa prevista en el art. 233-19.1.a) CCCat.: mejora de la situación económica de la sra. Emma y empeoramiento de la suya.

4º.- El Juzgado, mediante Sentencia de 22/10/18, rechaza la pretensión principal y elude todo pronunciamiento sobre la subsidiaria.

5º.- El sr. Rogelio , sin acudir al remedio previsto en el art. 215.2 LECivil, interpone contra dicha resolución el presente recurso de apelación con las siguientes finalidades: a) que sea revocada la Sentencia de primer grado y acogida su petición principal y b) subsidiariamente, sea anulada por incongruencia omisiva y, más subsidiariamente, acoja la Sala la petición de segundo grado contenida en la súplica de la demanda rectora del proceso.

6º.- Conferido legal traslado, la sra. Emma se opuso a la pretensión principal y en relación a la subsidiaria puso de manifiesto su inadmisibilidad por falta de denuncia en el primer grado jurisdiccional.

II.- Resolución del primer motivo del recurso El sr. Rogelio abre la segunda instancia jurisdiccional para denunciar, de manera principal, el error en la aplicación del Derecho y doctrina legal en el que a su juicio habría concurrido el Juzgado al descartar que la pensión compensatoria establecida en el proceso de separación no hubiera quedado extinguida tras el dictado de la Sentencia de divorcio.

El motivo así enunciado se desestima por las siguientes razones: 1º.- Porque en el primer litigio matrimonial, el de separación entablado durante la vigencia de la Ley 9/98 de 15 de julio del Codi de familia, fue en el que se valoró la concurrencia del desequilibrio económico que pudiera existir entre los cónyuges como consecuencia del cese de la convivencia a los efectos de establecer la correspondiente pensión compensatoria regulada en los arts. 84 a 86 de dicho cuerpo legal; de hecho hoy en día, como antes en relación a la compensación por razón del trabajo ( art. 42.1 CF), el legislador exige, de manera preclusiva, que la prestación compensatoria se postule en el primer proceso matrimonial ( art. 233- 14.1 CCCat. y SsTSJCat. de 24/2 y 30/10 de 2.014, 4/7/16 y 1/3/18). Ese examen lo verificó esta Sección en su Sentencia de 6/2/02 (Rollo 763/01).

2º.- En dicha resolución, firme, llegamos a la conclusión de que la sra. Emma , salvo modificación ulterior de circunstancias ( arts. 80.1 CF y 775 LECivil), era merecedora de una pensión compensatoria sin limitación temporal como permitía el CF (ver. art. 86.1.d), posibilidad ésta que con la entrada en vigor del CCCat. tampoco está vetada en nuestro Ordenamiento para supuestos excepcionales ( art. 233-17.4 i. f. CCCat.).

3º.- Así las cosas, descartado que el proceso modificativo entablado por el sr. Rogelio tuviera incidencia sobre la prestación compensatoria -expresamente se declaraba su vigencia en la Sentencia de primer grado-, a nuestro juicio tampoco el procedimiento de divorcio, por sí mismo y a falta de petición expresa en un sentido u otro por ninguna de las partes, iba a alterar la previa resolución de separación en este particular efecto: a.- en esta resolución no se estableció la pensión con un plazo final coincidente con el eventual divorcio de la pareja.

b.- el art. 86.1 CF no enunciaba el divorcio entre las causas de extinción de la pensión compensatoria atribuida en el previo proceso de separación, cosa lógica si tenemos en cuenta cuál es la razón de ser de dicha institución: compensar el desequilibrio económico entre cónyuges al producirse la ruptura de la convivencia, que perduraba en el tiempo tras la disolución matrimonial, salvo cambio de circunstancias.

c.- de ahí que la jurisprudencia, cuando ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión de manera directa -no al decidir sobre la concurrencia de un posible error judicial, en el que los parámetros de decisión son distintos- ha declarado que, salvo modificación en el proceso de divorcio -que debería ser expresamente postulada por las partes atendida la naturaleza plenamente dispositiva de este instituto ( arts. 751.3 LECivil y 233-4.2 CCCat. y STSJCat. de 4/7/16)-, iban a subsistir las medidas previamente decretadas en el proceso de separación.

Así encontramos como ejemplos, la STS de 27/1/17 en la que leemos lo siguiente: 'En la sentencia de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 'se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'.

Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio se constató cuando tuvo lugar la crisis matrimonial que dio lugar a la separación conyugal, y así lo reconocieron los cónyuges en el convenio regulador, sobre una materia que es disponible para las partes; por lo que no se trata ahora de decidir si ha lugar a que nazca o no un derecho de pensión por desequilibrio sino en decidir si existen circunstancias nuevas relevantes que justifique su extinción o su modificación ( STS de 17 de marzo de 2014, rec. 1482/2012 ).

3.- La Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión ( STS de 19 de mayo de 2015, rec. 507/2014 ) ha considerado ( STS de 23 de octubre de 2012 y las en ellas citadas) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta sala (SSTS de 3 de octubre 2008, rec. 2727/2004 , y 27 de junio de 2011, rec. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas'. Esto es, una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores.' Y en la misma línea, de remisión al proceso de separación en relación a la pensión compensatoria aunque después se plantee el divorcio, se pronuncia el TSJCat. en S. de 28/1/10 citada por la de 4/7/16 y la 46/15 de 15 de junio en la que se pone el acento en la necesidad de que sean las partes las que planteen la necesaria revisión de la prestación compensatoria fijada en el primer litigio, por razón de la nueva normativa o el cambio sobrevenido de circunstancias, pues la misma no se debe considerar automáticamente extinguida por el mero hecho de entablar el divorcio.

d.- el propio sr. Rogelio , con independencia de quién fuera su asesor legal, vino a reconocer con su actuar precedente lo que hasta aquí se sostiene -el divorcio no provocó, por sí mismo, la extinción de las medidas acordadas en la separación- desde el momento en el que tras la disolución del vínculo siguió abonando la pensión compensatoria sin invocar la pérdida de vigencia del título en sede de ejecución.

III.- Resolución del segundo motivo del recurso El sr. Rogelio , tal como expusimos en el apartado I.5 del presente fundamento jurídico, interesó de esta Sala para el supuesto, concurrente, de ser rechazado el primer motivo de su recurso que la a) la Sentencia de primer grado fuera anulada por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva y b) subsidiariamente, que sea este propio tribunal el que acoja su petición de segundo grado contenida en la súplica de la demanda rectora del proceso: extinción de la pensión compensatoria por concurrencia de la causa prevista en el art. 233-19.1.a) CCCat.

Ambos motivos están abocados a la desestimación.

El apelante denuncia en la alzada, conforme a los arts. 227.1 y 459 LECivil, la infracción por parte de la Sentencia del requisito de ' congruencia externa' impuesto por el art. 218.1 LECivil ( SsTS de 18/06/2007 17/03/2008y 20/05/09). Requisito con relevancia constitucional ( STC 9/98 de 13 de enero) por ser salvaguarda del derecho defensivo ( art. 24 C.E. y STS de 24/5/2017), que implica una adecuación entre la parte dispositiva de aquélla y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones sin necesidad de que sea textual ( SsTS 173/13 de 6/3, 690/16 de 23/11 y 187/17 de 15/3). En su modalidad omisiva, que es la denunciada por el sr. Rogelio , se produce 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes' ( SsTS. de 10/12/04 y 5/2/09 citadas por la de 7/11/12) por lo que, para tildar a una sentencia de incongruente por omisión será necesario: a) ante todo la previa existencia de una pretensión puntual y claramente articulada por alguna de las partes del proceso y b) que la misma se haya quedado sin respuesta, expresa o implícita, por el órgano judicial.

Partiendo de estas premisas observamos que la Sentencia de primer grado tal como manifiesta el apelante, no solo omite cualquier pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria ejercitada por él en su escrito de demanda, sino que expresamente manifiesta que ' en cap moment s'insta la modificació de la pensió compensatòria per variaciones en les situacions econòmiques del beneficiari o bé del pagador, sinó que directament s'insta la seva extinció basada en una sentència anterior' (pág. 6/8 al folio 298).

Dicho esto, la pretensiones ejercitadas por el sr. Rogelio en la alzada no pueden ser acogidas: 1º.- a diferencia de lo que sucede con el recurso extraordinario por infracción procesal, en el de apelación en el que nos hallamos al constatar que el Juzgado cometió la infracción denunciada por recurrente en la Sentencia definitiva, en base al art. 465.3 LECivil no procede la anulación interesada con la consiguiente remisión de las actuaciones al Juzgado para el dictado de una nueva, corrigiendo el vicio detectado.

2º.- para que el tribunal de apelación pudiera revocar la Sentencia de primer grado por infracción procesal, en este caso del art. 218.1 LECivil, y entrar a resolver sobre el fondo de las cuestiones que fueran objeto del proceso ( art. 465.3 LECivil), el apelante tenía la carga de recabar del Juzgado que supliera esa deficiencia en base a lo dispuesto en el art. 215.2 LECivil en relación al último inciso del art. 459 de la misma norma y copiosa jurisprudencia ( SsTS de 16/12/08, 11/11/10, 29/11/11, 18/2/13, 2/11/17, 7 y 20 de noviembre de 2.018); al no haber postulado una decisión expresa sobre la pretensión netamente omitida por el Jugado, no habría resolución alguna de primera instancia susceptible de revisión por parte de este tribunal de apelación ( art. 456.1 LECivil) el cual, en caso de resolver, lo haría en única instancia privando a los litigantes de la revisión en alzada de la decisión judicial.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 572/18 de 15 de octubre (Nº de Recurso: 1169/2017): 'Se trataría de una incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la subsistencia de la pensión compensatoria. La sentencia núm. 314/2015, de 12 junio, afirma que 'esta sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ('subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos'). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre; núm. 712/2010, de 11 de noviembre, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre (sic), concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado''. Así ocurre en el caso presente en que la parte interesada no solicitó el complemento de sentencia. Con toda claridad se expresa dicha exigencia en la sentencia de esta sala núm.

1195/2008 de 16 diciembre, al decir que 'Según el artículo 469.2 LEC, sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 CE se hayan denunciado en la instancia. En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado'.'

SEGUNDO.- COSTAS DEL RECURSO.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.



TERCERO.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación formulado por DÑA. Ana contra la sentencia de 18 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallés en los autos de modificación de medidas nº 705/2017 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos íntegramente dicha resolución.

2º.- Las costas de la alzada se imponen a la apelante quien asimismo pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.