Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 602/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00011/2020
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2018 0002976
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000515 /2018
Recurrente: Cosme
Procurador: MARIA CELESTE RODRIGUEZ SENRA
Abogado: JUANA MARIA CARDOSO COUCE
Recurrido: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, María Rosa
Procurador: , MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ
Abogado: , DOLORES CAO TIMIRAOS
S E N T E N C I A
Nº 11/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000515 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2019, en los que aparece
como parte demandada-reconviniente-apelante, Cosme , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA CELESTE RODRIGUEZ SENRA, asistido por el Abogado D. JUANA MARIA CARDOSO COUCE, y como
parte demandante-reconvenida-apelada, María Rosa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Abogado D. DOLORES CAO TIMIRAOS, FISCALIA DE
LA AUDIENCIA PROVINCIAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 02-07-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando parcialmente las recíprocas demandas interpuestas por las respectivas representaciones de María Rosa y Cosme , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por María Rosa y Cosme , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y establezco las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad sobre los/las hijos/as menores Camila , Candida , Hipolito y Faustino , será compartida por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia sobre dichos hijos/as se atribuye a la madre.

3.- A falta de acuerdo, el padre podrá estar con sus hijos/as Candida , Hipolito y Faustino todos los Domingos de 16 a 20 horas en el lugar de DIRECCION001 que acuerde con la madre, debiendo recoger y entregar a los/las menores en el domicilio de la madre. La menor Camila y el padre tendrán la relación que libremente acuerden.

4.- El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia para sus hijos/as Camila , Candida , Hipolito y Faustino la cantidad de 80 euros mensuales, para cada uno/a de ellos/as, (320 euros en total), y si en algún momento se acreditase que sus ingresos son superiores a 1.500 euros mensuales, dicha cuantía se incrementará a 150 euros mensuales para cada hijo/a en los meses que perciba dicha cantidad, (600 euros en total). La citada cantidad la ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que se actualizará automática y anualmente el 1 de Enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

5.- Ambos progenitores abonarán por partes iguales los gastos extraordinarios que genere sus hijos/as.

6.- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, sito en DIRECCION002 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION001 , a los/as hijos/as y a la madre.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al registro civil que corresponda.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que en base al acuerdo en que llegaron las partes en juicio declara la disolución del matrimonio por divorcio, acuerdan atribuir la guardia y custodia de los cuatro hijos habidos durante el matrimonio a favor de la madre y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, continuando el juicio respecto de las medidas de contenido económico, y fija el juzgador de primera instancia una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en cuantía de 320 euros mensuales, si en algún momento se acreditase que sus ingresos son superiores a 1500 euros mensuales, dicha cuantía se incrementara a 150 euros mensuales para cada hijo/a en los meses que perciba dicha cantidad (total 600 €), interpone recurso de apelación la representación de don Cosme , en el sentido de que se acuerde la suspensión de la obligación de prestar alimentos, en tanto en cuanto no mejorase la situación económica del recurrente, dada su carencia de ingresos económicos; una vez que cuente con ingresos, se fije en concepto de alimentos a favor de los hijos el importe correspondiente al 30 % de sus ingresos netos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada, doña doña María Rosa , formularon alegaciones en contra del recurso, suplicando su integra desestimación.



SEGUNDO.- Para la debida resolución del recurso de apelación debemos de partir de los siguientes consideraciones fácticas: a) Los litigantes contrajeron matrimonio el 25 de septiembre de 2002, fruto de su unión tuvieron cuatro hijos, Camila , nacida el NUM002 del año 2003; Candida , nacida el NUM003 de 2006; Hipolito , nacido el NUM004 de 2011, y Faustino nacido el NUM005 de 2016, todos menores de edad en la actualidad.

b) don Cosme , desde la separación de hecho en el mes de marzo de 2018 no ha contribuido en la manutención de los hijos. Consta acreditado del informe de Vida Laboral que en el año 2018 prestó sus servicios por cuenta ajena desde el 6 de marzo de 2018 a 5 de junio de 2018, percibiendo un total de 2.818,92 euros.

c) Los ingresos de la demandante en el año 2018 ascendieron a un total de 9.106,72 euros (7.800 de DIRECCION003 , 1.164 euros del Instituto Nacional de la Seguridad Social y 142,72 euros del ayuntamiento de DIRECCION001 ).



TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hija, tal como recoge el art. 93 del Código Civil. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC).

Por otra parte, debemos tener en cuenta el diferente tratamiento jurídico que se dispensa a la prestación alimenticia, según nos encontremos ante alimentos de hijos mayores, o menores de edad -como es el caso que nos ocupa-, pues en estos supuestos 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención» ( SSTS 12 de febrero de 2015 y 275/2016, de 25 de abril).

La sentencia del Tribunal Supremo 184/2016, de 18 de marzo, cuya doctrina se ratifica en la posterior STS 484/2017, de 20 de julio, establece el siguiente cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza: '1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014'.» De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que los hijos han de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.



CUARTO.- Pues bien, se aplica la citada doctrina al presente caso, y consideramos que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aun partiendo de la precariedad economica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre dificil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la mas minima presuncion de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un minimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles mas imprescindibles para la atencion y cuidado del menor, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte.

Así consta que en el mes de marzo de 2018, esto es, cuando se produjo la separación de hecho, don Cosme se encontraba trabajando por cuenta ajena, y pese a reconocer percibir un salario, no contribuyó al mantenimiento de los hijos. Y desde que dejó de trabajar, el día 5 de junio de 2018, se alega por el apelante que se encuentra en una situación de precariedad económica, viviendo de la ayuda de amigos, y que tiene una deuda con la seguridad social, sobre unos 5.000 euros, acaecida en el año 2012.

Ahora bien, el progenitor no custodio no ha acreditado lo que afirma, cuando pudo proponer la declaración testifical en juicio de las personas que declara le ayudan económicamente para subsistir, que ni tan siquiera los identifica, al menos la persona que mantiene que le acoge en su vivienda. Doña María Rosa declara en juicio que don Cosme trabaja 'en negro, sin papeles', en la economía sumergida, que el juzgador a quo admite tal hecho como base de su sentencia, al colocarse el obligado a prestar alimentos en una situación aparente de insolvencia, ocultando sus ingresos de una manera desleal que no merece amparo del Derecho.

Junto a los intereses del apelante está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución ). El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos.

Aplicamos la denominada doctrina del mínimo vital, ya que no consideramos acreditada la situación de penuria económica hasta el punto de no poder hacer frente el padre al pago de una cantidad de dinero para alimentos de los hijos, pues ante la mas minima presuncion de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias no cabe la suspensión interesada de su abono. Ahora bien, la fijamos nosotros en 60 euros por cada hijo, total 240 euros mensuales, ya que no consideramos acreditada la situación de penuria económica hasta el punto de no poder frente al pago de tal cantidad de dinero, que por su escasa cuantía es de mera subsistencia para los hijos, todos menores de edad. Mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, incluso la cantidad fijada en la sentencia apelada como pensión alimenticia cuando se de el supuesto de que sus ingresos económicos sean superiores a 1.500 euros mensuales.



CUARTO.- Procede por tanto la revocación parcial, en el sentido antes referido, la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia ( art. 398 Lec).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación formulado por Dª María Rosa , contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio, la que revocamos en parte, y en el siguiente sentido: Fijamos la cuantía de la pensión alimenticia establecida en beneficio de los hijos y a cargo del progenitor no custodio en 240 euros mensuales (60 euros por cada hijo), actualizables anualmente conforme al IPC.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.