Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 341/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 341/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1065/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 11
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 16 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 341/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 1065/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Bernardino y doña Agustina , representado por el procurador don Miguel Ángel García
de Gracia y defendido por el letrado don Carlos Gustavo Salcedo Castro; contra RESYMAN ATRFE, S.L.,
representado por la procuradora doña María José Rodríguez Entrena y defendido por el letrado Francisco Javier
López García de la Serrana e Ignacio Manuel Valenzuela Cano.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Bernardino y Dña Agustina , representados por el procurador D. Miguel Ángel García de Gracia y asistidos por el letrado D. Carlos G. Salcedo Castro contra Resyman Atarfe SL, representado por el procurador Dña María José Rodríguez Entrena y asistido por el letrado D. Ignacio Valenzuela Cano debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en la demanda, con imposición de costas a la actora.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2020 , con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.- Establecía la demanda, para sustentar la acción resolutoria ejercitada, que ' para poder realizar la segregación de la primera pastilla el contrato fijaba de forma clara a la mercantil COMPRADORA, la obligación expresa de obtener, previamente, LICENCIA DE OBRAS MUNICIPAL, PARA EJECUTAR LA PRIMERA FASE', señalando, como efectivamente se establecía en el contrato (estipulación novena), que corría de cuenta de la constructora/compradora el total del coste de licencias y proyectos sobre la edificación, añadiendo nosotros, que también se había comprometido a diligenciar en sede municipal toda la documentación necesaria para obtener, a la mayor brevedad posible la licencia municipal de obras (cláusula tercera).

No es cierto que para la segregación se obligara antes la compradora a obtener licencia de obras, sin que tampoco se estableciera en el contrato que debía obtenerse antes de 31 de julio de 2017, fecha prevista para la segregación de la primera superficie o 'pastilla' (según la terminología del contrato) a separar de la finca matriz, como primera fase de la construcción. Tampoco es cierto que se obligase la compradora a constituir aval bancario, antes de la segregación, estableciéndose su constitución ' durante todo el tiempo que invierta en la ejecución de esta primera fase de la obra acordada', lógicamente no antes de la obtención de licencia de obra.

La demanda establecía que había incumplido la constructora el plazo de arranque de la obra, al resultar imposible la obtención de licencia de obras antes de 31 de julio de 2017, pero ya hemos visto que no es cierto que el inicio de la obra, a tenor del contrato, se estableciera en la fecha mencionada, sin que la estipulación cuarta del contrato suscrito entre las partes para amparar la resolución, hiciera ninguna mención a la fecha de obtención de la licencia de obra .

El recurso prescinde de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que recuerda que, aunque el recurso de apelación, permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997, entre otras muchas, evitando así claras situaciones de indefensión.

En la demanda no se promovió la resolución del contrato por carecer la compradora, a 31 de julio de 2017, de licencia de segregación, pudiendo entonces la parte contraria plantear el consentimiento de la vendedora recurrente del retraso en su obtención y por consiguiente en el otorgamiento de la escritura, cuando el 3 de agosto de 2017, la propia parte apelante, como no se discute, estaba solicitando tal licencia. Tampoco se pidió la resolución (ni resultaba del contrato), por no existir a 31 de julio informe favorable del ayuntamiento al proyecto básico. Aunque realmente tampoco la falta de constitución del aval a tal fecha, se expresaba en la demanda como causa de resolución, como hemos visto tampoco del contrato puede establecerse que la compradora debiera haberlo constituido a la fecha prevista para la primera segregación.



SEGUNDO.- Alegaba la demanda, únicamente, a los efectos de la imposibilidad de obtención de la licencia de obras antes del 31 de julio de 2017 (que como ya hemos visto era el motivo que justificaba la resolución), no la falta de licencia de segregación, sino que tal operación, conforme a lo pactado, debía hacerse en tres sub- parcelas y en tres fases distintas, levantando sin embargo el técnico designado por la constructora un plano de 18 parcelas, impidiendo que pudiera ser informada favorablemente la licencia.

Ahora sin embargo se aduce en el recurso, reiterando el planteamiento de cuestiones nuevas, que la elaboración de un plano con 18 parcelas significaba un incumplimiento del contrato por si mismo, prescindiendo con ello de la posibilidad de alteración del plano de parcelación que se contemplaba realmente en la manifestación cuarta, y que ello realmente no significaba cambiar en lo esencial el cumplimiento del contrato en tres fases, comprendiendo cada una de ellas seis viviendas, pudiendo realizar una primera segregación de seis inmuebles, para la realización de la primera fase de la obra marcando la ejecución de las posteriores.

En la reiteración de cuestiones nuevas en el planteamiento del recurso, con indefensión de la parte contraria, privando a la demandada de la posibilidad de alegar y probar en momento procesal oportuno, se alega que en el proyecto de julio de 2017, indebidamente se establece una estructura de 'viviendas adosadas', prescindiendo tal alegato de la manifestación primera del contrato, estableciéndose el destino de 'la totalidad del solar, objeto de la presente compraventa, a la edificación deviviendas unifamiliares pareadas', y todo ello sin que existiera la reserva, que como cuestión también novedosa plantea la apelación, que en el contrato solo se refiere a la edificación de cinco viviendas, con posibilidad además de modificación, tal y como antes indicamos.



TERCERO.- Respecto de la modificación del proyecto original, identificado en el anexo I del contrato, en la demanda primero se alega que no se presentaba ningún proyecto de parcelación, que por tanto es imposible que pueda justificar la resolución del contrato, conforme a su manifestación primera.

Según se expresaba en la demanda se había modificado la morfología, situación y calidades del proyecto básico y memoria, adjuntados al contrato como anexos I y II, procediendo por tanto la resolución, según lo previsto en la manifestación primera del contrato. A la hora de establecer tal modificación, sin indicar ninguna relativa a las calidades, en la demanda se expresaba únicamente que se había alterado el plano original para respetar las alineaciones previstas en las normas municipales.

Como establece el arquitecto de la obra, ello solo provoco cambios mínimos, en cuanto a la disminución de la superficie del patio trasero, compensada con la ganada por delante, sin alteración de la superficie construida.

A todo ello debemos añadir que el documento tres de los aportados con la contestación, planos donde se recogía el efecto del retranqueo sobre las viviendas y parcelas que a cambio de la transmisión del solar en favor de la compradora debían recibir los vendedores-apelantes, fue firmado por los últimos, justificando así su conformidad con el cambio del proyecto básico inicial, sin que por tanto su modificación pueda justificar la resolución del contrato.

Realmente es indiferente la fecha en que se firmaran tales documentos por los vendedores, cuando claramente ponen de relieve su conformidad con los cambios que para las viviendas que debían serles entregadas suponía el retranqueo, poniendo así de relieve que, ante el requerimiento de cambios en el proyecto por los técnicos del municipio, aceptaron la entrega con las modificaciones derivadas de ello, que como puso de relieve la testifical del arquitecto de la obra, en modo alguno significaba alterar sustancialmente la prestación a que venía obligada la compradora.

No cabe admitir la justificación ofrecida en el recurso, respecto de la firma de tales planos, documento tres, únicamente los efectos de elegir viviendas sobre el plano parcelario, cuando tales planos no tenían tal naturaleza, recogiendo principalmente las características generales de la edificación que debía entregarse a los vendedores, con especificación de la superficie en cada planta, reflejando la incidencia del retranqueo en el objeto a entregar a los vendedores, sin que podamos establecer que su objeto fuese el de ubicar, en 'el plano de parcelación de la obra', manifestación cuarta del contrato, las que debían entregarse a los vendedores. Por otra parte ningún sentido tiene que se modificase el plano de parcelación, sobre el que se realizó la reserva de las viviendas por los vendedores, contemplando el retranqueo y sus efectos sobre el objeto de entrega, y que ello no se reflejase también en el proyecto básico, constatando otra situación distinta de los inmuebles.

En todo caso es evidente que el documento tres de los de la contestación, no es ' el plano de parcelación de la obra', sobre el que se realizó la elección de las viviendas, como establece la manifestación cuarta del contrato.

Nuevamente debemos señalar que no debemos entrar en el examen de cambios distintos de los expresados en la demanda, limitados a los provocados por el retranqueo, evitando indefensión de la parte demandada- apelada, ni conjeturar sobre el acceso de los apelantes a los proyectos reformados.

En los planos, documento tres, se establecía la superficie de la planta semisótano, sin que por ellos pudiera justificarse su desaparición, recogiendo únicamente la información necesaria sobre la incidencia derivada de las nuevas alineaciones, sin que fuese necesaria su emisión con mayor detalle o con más formalidades.

Tampoco en la demanda se expresó la incidencia en las superficies del retranqueo, ni se ofreció prueba pericial alguna al respecto, ni se llamó a la vista al Sr. Isaac , sin que podamos desmentir la mínima incidencia del cambio establecida en la vista por el arquitecto de la obra.



CUARTO: Ningún enriquecimiento injusto cabe apreciar por el uso de la parcela por la constructora demandada, introduciendo elementos para la realización de la obra a la que estaba obligada, en primer lugar porque la pérdida de 6.000 euros por los actores, derivada de tal utilización del solar, no se ha justificado, existiendo en segundo lugar causa en la ocupación, que ya venía dándose antes del contrato, doc.6 de los de la demanda, manteniéndose en el solar tal material después, poniendo de manifiesto, artículo 1258 CC, que la cesión del uso del solar para llevar a cabo la construcción se había dado a la constructora desde la fecha del contrato, como consecuencia de su concertación a tenor de su naturaleza, conforme a la buena fe.

En definitiva, a tenor de lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO: En cuanto a las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la LEC, deben imponerse a la apelante, al desestimarse totalmente VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino y D.ª Agustina , confirmando la sentencia de 22 de enero de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 1065/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.