Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 182/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº182/19 - AUTOS Nº 194/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000
ASUNTO: FAMILIA-MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENC.
PONENTE SR. D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 11/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a de diecisiete de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 182/19 - los autos de Familia-Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso nº 194/18 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , seguidos en virtud de
demanda de D. Fernando contra Dª Macarena , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3/01/19 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Rejón Sánchez, en nombre y representación de Fernando , frente a Macarena , representada por la procuradora Sra. López Parrilla, origen y objeto de la presente litis, con imposición al primero de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en los términos y con los requisitos legalmente previstos, a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Granada.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón, notificación y cumplimiento, y póngase la misma en el libro de sentencias civiles de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo-. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en alzada la sentencia de fecha 3 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por la que se desestimaba la demanda de modificación de medidas interpuesta por el actor apelante D. Fernando , el cual solicitaba que se atribuyese la guarda y custodia de su hijo menor Jeronimo , por considerar que habrían cambiado las circunstancias tras la sentenciad e fecha 24 de marzo de 2017, la cual atribuía la guarda y custodia de los dos hijos menores de la pareja a la madre D.ª Macarena . La sentencia considera que ha transcurrido tan solo un años desde que se fijaran las medidas, y que el deseo del menor de irse a vivir con su padre obedece a que tiene más libertad para salir, considerando que no es lo más beneficioso para el mismo, ya que el padre trabaja en un bar y no le puede dedicar tiempo, sin que se haya producido una circunstancia excepcional que permita cambiar el régimen establecido, más allá del cambio de residencia de la madre a DIRECCION001 , lugar donde el menor se ha adaptado plenamente.

Alega el apelante como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba, ya que entiende que las circunstancias si han variado como es el hecho del traslado de la madre a vivir a DIRECCION001 , no adaptándose el menor a esa nueva situación, ni tampoco a la nueva situación familiar ya que en el domicilio conviven con la pareja de la madre que dificulta las relaciones, sin que se haya tenido en cuenta el deseo del menor que cuenta ya con 12 años de edad, y ha manifestado en varias ocasiones que quiere vivir con su padre.

Se impugna además el pronunciamiento en materia de costas, ya que considera el apelante que ha actuado en todo momento de buena fe, unido a la especialidad de la materia ante la que nos encontramos.



SEGUNDO.- En cuanto a la medida solicitada, no podemos olvidar que estamos en sede de modificación de medidas y, la modificación del pronunciamiento sobre la guarda y custodia en relación a los hijos, acordado en la sentencia de divorcio , exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio , se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas.

Por lo que se refiere a la atribución de la guarda y custodia, hemos de partir de la reiterada línea jurisprudencial que atiende a la preferencia del 'favor filii' en cualquier decisión judicial atinente a los hijos en todo procedimiento de nulidad, separación o divorcio; frente a los intereses o las conveniencias de los progenitores.

Así lo establece el T. Supremo en sentencias como la de 9 de julio de 2003, según la cual, el interés de los hijos es el que tiene que presidir las relaciones con los padres; y, como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001, debe prevalecer siempre, incluso por encima del de sus progenitores. Ello, en concordancia con la literalidad del art. 92 del C.C . y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Se centra el recurso en error en valoración de la prueba, ya que han variado las circunstancias que motivan el cambio de custodia del menor a favor de padre apelante, unido el deseo del menor de irse a vivir con su padre. Antes de entrar en el examen del concreto supuesto planteado, hemos de señalar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados valorando su capacidad de comprensión, su arraigo al lugar en definitiva, la resolución que se adopte debe pretende que los hijos resulten afectados de la menor manera, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de, cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 CC) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares ir constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 CC).

Se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil, de fecha 29 de abril de 2013, pronunciándose en sentido similar la de 19 de julio de 2013, declarando la primera como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Y añade la de 19 de julio ' Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'

TERCERO.- El motivo del recurso ha de ser desestimado, acogiendo los fundamentos expuestos en la sentencia de instancia que acertadamente valora las circunstancias de ambas partes, para terminar concluyendo que no han variado sustancialmente las circunstancias para que se establezca una modificación en la custodia del menor a favor del apelante. En primer lugar porque tal y como expone el Juez de Instancia ha transcurrido apenas un año desde que se dictara la sentencia en donde se establecieron las medidas que las partes establecieron de mutuo acuerdo, en fecha 24 de marzo de 2017, y la modificación que ahora se pretende, sin que haya acontecido circunstancia excepción que haga modificar el régimen establecido, más allá del cambio de residencia de la madre de DIRECCION000 a DIRECCION001 , lo que no impide el cumplimiento del régimen de visitas dada la cercanía entre ambas localidades, basándose el apelante en la falta de adaptación del menor a la nueva localidad y a la situación familiar ya que no existe una buena relación con la pareja de su madre, unido al deseo de menor en irse a vivir con su padre. Pero lo cierto es que la madre se cambió de residencia en septiembre de 2017, presentando modificación de medidas en marzo de 2018, apenas seis meses después del cambio de domicilio, sin que ese tiempo sea suficiente para determinar si el menor se ha adaptado al colegio y a sus nuevos amigos, y sin que se haya probado el fracaso escolar al que alude el apelante, siendo la madre la encargada de que su hijo por las tardes haga los deberes, como así manifestó el propio menor en su exploración, lo que no ocurre cuando está con su padre dado el horario laboral del mismo, que regenta un bar, estando la mayoría del tiempo el menor solo, sin que resulte vinculante la decisión de un menor de 12 años para alterar el régimen de custodia establecido, ya que el mismo le otorga al mismo una mayor estabilidad, sin que la modificación que se propone, tal y como señala el Juez de instancia, contribuya adecuadamente a la salvaguarda del principio de favor filii.



CUARTO.- En segundo lugar se impugna la condena en costas al apelante en la primera instancia, ya que considera que nos encontramos ante un procedimiento especial, sin que quepa la condena al mismo, ya que el padre no ha hecho más que intentar hacer valer los deseos de su hijo.

Sobre los criterios en materia de costas de primera instancia en procedimientos de familia, es extendida la solución jurisdiccional que tiende a la no imposición por la índole de la materia objeto de dilucidación, no obstante la estimación o desestimación íntegra de la demanda. No obstante lo cual, partimos de la común aceptación de que no existe ninguna regla que sustraiga del régimen general del art. 394 de la LEC , en materia de costas procesales, a los procedimientos especiales de familia del Capítulo IV del Título I del Libro IV del mismo texto legal. Pues, como habremos de convenir, la general consideración de la no imposición de costas en esta clase de procedimientos no va ligada a la naturaleza de las acciones que se dilucidan, sino a su proclividad en orden al surgimiento de dudas de hecho propias de las cuestiones controvertidas. Ya sea en materia de medidas atinentes a las relaciones personales, las cuales vienen impregnadas de un comprensible alto grado de subjetividad, que de ordinario mueve al mantenimiento de posiciones diametralmente contradictorias entre las partes; ya sea en la indagación acerca de la verdadera y exacta capacidad económica de quienes hubieran de resultar obligados, o beneficiados, por prestaciones de índole patrimonial propias de las medidas a adoptar, todas ellas, conforme al art. 91 y siguientes del CC .

Es lo cierto que en los procedimientos de separación o divorcio, con medidas a adoptar judicialmente en ausencia de mutuo acuerdo, la inexistencia de causa concreta, a salvo el transcurso del plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio, y con la excepción prevista en el art. 81.2º del CC , llamará en todo caso a la estimación de la demanda en este punto; la cual podrá tornarse en parcial, en el supuesto de contradicción acerca de las medidas definitivas complementarias a la separación o divorcio. Cuya determinación, en todo caso, vendrá afectada por la proclividad aludida en orden a la aparición de dudas de hecho en materia de valoración de las circunstancias personales o patrimoniales concurrentes. Cuestiones todas ellas que, en la generalidad de los casos (y salvo supuestos tales como rebeldía o injustificada postura procesal contraria al acatamiento de previas situaciones expresa o tácitamente aceptadas), redundarán en la no imposición de costas conforme al art. 394 del CC . Ya sea por la estimación parcial, cuando no sean acogidas íntegramente las pretensiones en materia de medidas; ya por las dudas inherentes a la materia aún en el caso de estimación íntegra de las mismas. Además, tratándose de medidas contenciosas, ya establece el mencionado art. 91 del CC que imperativamente corresponde al Juez su adopción 'en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo' ; y, por lo tanto, aún en el supuesto de que la decisión judicial acoja íntegramente las pretensiones de cualquiera de los cónyuges, no podrá derivarse de ello, en este caso a modo de sanción, la imposición de las costas al otro litigante, por el mero hecho de su legítima opción por la solución judicial, una vez manifestada su lícita discordancia con la postura de la contraparte.

El problema surge en los procedimientos de modificación de medidas, en los que no se trata de valorar las circunstancias concurrentes para la adopción de medidas definitivas sobre materias de imperativa regulación, como ocurre en el caso de la existencia de hijos menores, o incluidas entre las pretensiones de las partes, en el marco de los procedimientos de separación o divorcio; sino que lo que está en juego es únicamente la alteración sustancial de tales circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las ya vigentes, conforme establece el inciso final del repetido art. 91 del CC , así como el art. 775.1 de la LEC . Lo cual nos lleva a distinguir entre los criterios que habrán de guiar el sentido de la resolución que hubiere de recaer en materia de costas, según que las medidas discutidas afecten al ámbito personal con relación a hijos menores o patrimonial, en el marco de los derechos subyacentes a tales medidas. Así, es lo cierto que en el caso de la modificación de medidas de contenido personal relativas a hijos menores de edad, el estado de cosas que mueva a la interposición de la demanda, vendrá generalmente impregnado de situaciones no contrastadas que, sin embargo, justifiquen la pretensión deducida ante el mero riesgo que, como concepto, ha de mover, incluso de oficio, a la indagación sobre las circunstancias que rodean a cada caso en defensa del primordial interés del menor; lo cual, generalmente y salvo mala fe o temeridad del solicitante, habrá de conducir a la apreciación de causa justificada para la no imposición de costas. Mientras que, por el contrario, en el caso de la modificación de medidas de contenido patrimonial, no existe peculiaridad ni singularidad específica alguna, que mueva a apreciar diferencias en la aplicación del criterio del vencimiento contemplado por el art. 394 de la LEC , con relación a las restantes materias ajenas al Derecho de Familia. De tal forma que, en conclusión, la desestimación de la demanda de modificación de medidas de contenido patrimonial, en primera instancia, habrá de regirse por el criterio del vencimiento, salvo que fueran de apreciar serias dudas de hecho o de derecho en el tratamiento de la cuestión, conforme al citado art. 394; sin que, con carácter general, sea admisible excepción alguna basada en la índole de la materia.

Atendido lo anterior, en el presente caso, en el que la cuestión que suscita el interés jurídico de la demanda se reduce al cambio de custodia del hijo menor de la pareja, dados los deseos del mismo y a la existencia de un informe pericial elaborado a petición de parte, la desestimación de la demanda en la primera instancia no ha de conllevar la correspondiente condena en costas al actor.



QUINTO.- No se imponen las costas del recurso de apelación, conforme a lo establecido en el art. 398.2 de la LEC. De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente. Se imponen las costas de la impugnación al impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª María Pilar Rejón Sánchez, en representación de D. Fernando , revocamos en parte la sentencia de fecha 3 de Enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en el único sentido de la no imposición de costas derivadas de la desestimación de la demanda. No hay condena en costas derivadas de la segunda instancia MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlos en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 035317, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto 11 que se trata de un recurso seguido del código '04'/'6' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal' / 'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O.

6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha, de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 LEC.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,