Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 18/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.1-2018/0000856

Recurso de Apelación 18/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 37/2018

APELANTE:Dña. Antonia

PROCURADORA: Dña. PALOMA RABADAN CHAVEZ

APELADO:D. Francisco

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

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En Madrid, a 15 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores, bajo el nº 37/2018, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Antonia, representada por la Procuradora doña Paloma Rabadán Chávez.

De otra, como apelado, don Francisco, quien se encuentra en situación de rebeldía procesal.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 47/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Oterino Menéndez, en nombre y representación de Dª. Antonia contra D. Francisco, en situación procesal de rebeldía en éstos autos, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1ª).- Por Ministerio de la ley se acuerda que Dª. Antonia y D. Francisco podrán vivir separados quedando revocados lo consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores José, nacido el día NUM000 de 2.009, y Eloisa, nacida el día NUM001 de 2.014, a la madre Dª. Antonia.

El ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores con D. Francisco tendrán derecho a estar y pasar en compañía de padre: fines de semana alternos, los sábados desde las 11 hasta las 20,30 horas y los domingos en igual horario, sin pernocta, por tanto, habida cuenta las manifestaciones que realiza el propio progenitor no custodio de no disponer de una vivienda en estos momentos en la que pernoctar con sus hijos menores. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno y habrán de serlo por un familiar de confianza del padre en el supuesto de que exista una prohibición de aproximación / comunicación entre los progenitores sea como medida cautelar penal sea como pena.

Durante las vacaciones escolares de verano, el padre podrá estar con sus hijos menores una semana del mes de julio o agosto. Queda al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares. Durante esa semana los menores pasarán con su padre de lunes a viernes, cada día, desde las 11 a las 21 horas, debiendo ser reintegrados en el domicilio materno cada día para dormir.

En Semana Santa, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, las vacaciones escolares las pasará por mitad con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares. Se establecen dos periodos, el primero desde las 11 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 19 horas del día anterior al de reanudación de la actividad escolar. Durante el periodo que le corresponda al padre los menores estarán con él cada día desde las 11 horas hasta las 20 horas debiendo ser reintegrados en el domicilio materno cada día para dormir.

Durante las vacaciones escolares de Navidad los menores pasarán con su padre, o bien el día de Nochebuena ( 24 de diciembre ) y Navidad ( 25 de diciembre ) , o Fin de año ( 31 de diciembre ) y Año Nuevo ( 1 de enero ) quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares. Durante el periodo que le corresponda al padre los menores estarán con él cada día desde las 11 horas hasta las 22 horas debiendo ser reintegrados en el domicilio materno cada día para dormir.

El Día de Reyes los menores pasarán con su padre desde las 17 a las 21 horas.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor de forma fehaciente con al menos un treinta de antelación al día de su inicio. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia que pasará al otro para el período vacacional de que se trate.

Durante los períodos de estancias prolongadas de los menores con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana. Una vez concluidos los mismos corresponderá disfrutar de la compañía de los menores el fin de semana siguiente al término de los mismos al progenitor que no haya tenido al niño consigo en la segunda mitad del período vacacional.

Las comunicaciones de los menores serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc , procurando no entorpecer los períodos de descanso ni interferir en sus actividades extraescolares .

En caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente. En caso de existir prohibición de comunicación entre los progenitores ésta información se dará por tercera persona.

Cuando los menores se encuentren con un progenitor en un domicilio que no sea el habitual deberá ponerlo en conocimiento del otro así como facilitar el número de teléfono de dicho lugar.

Los periodos de vacaciones escolares se determinarán conforme al calendario del centro escolar al que acudan los menores.

3ª). Se declara la obligación de D. Francisco al pago de pensión de alimentos a favor de sus hijos debiendo en concreto satisfacer la cantidad de ciento veintinco euros, por cada uno de ellos, lo que determina un total de doscientos cincuenta euros al mes. La anterior cantidad habrá de ser satisfecha, en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos previa justificación documental de esos gastos por parte del que los abone.

4ª).- Procede imponer a D. Francisco la prohibición de salida del territorio nacional español en compañía de sus hijos menores, José, nacido el día NUM000 de 2.009, y Eloisa, nacida el día NUM001 de 2.014, sin contar con el consentimiento previo, expreso, dado por escrito por el otro progenitor, Dª. Antonia, o en su defecto sin autorización judicial previa.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Líbrense los oficios y órdenes oportunas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de hacer valer la medida impuesta a D. Francisco referente a la prohibición de salir del territorio nacional español con sus hijos menores José, nacido el día NUM000 de 2.009, y Eloisa, nacida el día NUM001 de 2.014, sin contar con el consentimiento previo, expreso, dado por escrito por el otro progenitor, Dª. Antonia, o en su defecto sin autorización judicial previa.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Antonia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Antonia, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales, de 5 de noviembre de 2018, que acuerda las medidas de los dos hijos menores José y Eloisa de 10 y de 5 años, entre otras, una pensión de alimentos con cargo al padre que deberá a abonar de 120 € para cada hijo en total 250 € mensuales, por meses anticipados, en 12 mensualidades, actualizable anualmente a partir del primer año de vigencia de esta sentencia, cada uno de enero, conforme al IPC que publique el INE, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; y además se declara la obligación de contribuir al 50% los gastos extraordinarios previa justificación documental de esos gastos por parte del que los abone.

Se impugna y discute la cuantía de los alimentos fijados, se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, error en la valoración de los gastos de los menores; tercero, infracción del art. 146 CC. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde una Pensión de Alimentos de 150 € para cada hijo menor, en la cuantía total de 300€ mensuales en total.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia, compartiendo los fundamentos jurídicos expuestos.

Por la contraparte no se presenta escrito de impugnación ni de oposición al recurso de apelación, encontrándose en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

En el primer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba al apreciar la sentencia como ciertos los gastos de don Francisco de habitación por 250 € y el pago de otra pensión de alimentos de 250 € de un hijo de otra relación; ambas manifestaciones las realizo el demandado en el interrogatorio, teniéndose por ciertas, sin prueba alguna, todo ello no se valoró en la resolución de la cuantía de los alimentos. Se considera acreditado que el padre tiene unos ingresos trabajando en un restaurante con un contrato de trabajo indefinido de 12.796€ anuales, lo que supone una mensualidad de 1.134€, y además realiza 96 horas complementarias, una media de 9,6 al mes abonándose a 7,35€ la hora. La madre percibe unos ingresos de 1.222,17€ mensuales líquidos, y brutos de 1.483,77€ (nómina de enero de 2018), tiene una antigüedad de 4-12-2006; como encargada de área, en la empresa DIRECCION001. Ciertamente de los hijos no se acreditan gastos especiales o de extraordinaria condición, como señala la sentencia, sin perjuicio de los señalados por el recurrente en su recurso, relativos a comida, vestido, colegio, material escolar y libros, vida social propia de su edad y ambiente, gastos de consumo de la vivienda, son los que debe cubrir la pensión alimenticia; por último se hace referencia a que si por un solo hijos abona 250€ en otro país, es muy inferior la cantidad interesada en la demanda y en el recurso.

Se insiste también en el motivo segundo en que la petición de la madre de 150 € por hijo, en total 300 € es muy ajustada y prácticamente es un mínimo vital.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los dos hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Valorada toda la prueba obrante y acreditada y visionada la vista, esta Sala considera que ninguna prueba existe de la pensión fijada a otro hijo, y de ser cierto es otro motivo para valorar la cuantía fijada; pero lo que es indudable es que necesita abonar el gasto de una habitación, y que la cantidad manifestada es reducida que la cantidad fijada en la sentencia, valorando los ingresos de cada progenitor debe de aumentarse a la cantidad interesadaae 150€ por hijo en total 300 € mensuales, por considerarla más proporcionada a los ingresos de cada uno de los progenitores, a la necesidad de abonar el arrendamiento de la vivienda por la madre para los tres, los gastos de la misma, necesidades de los hijos; cantidad que ciertamente constituye un mínimo vital, muy necesario para los hijos menores, sin que exista una base que permita reducir esta cantidad de alimentos.

En consecuencia los motivos del recurso se deben de estimar.

TERCERO. -Costas.

Estimándose el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, contra la sentencia de relaciones paterno-filiales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Antonia, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en autos de medidas de custodia y pensión de alimentos de los hijos menores de edad contencioso, seguidos contra don Francisco, bajo el nº 37/2018, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida:

1º Don Francisco deberá de abonar desde la presente resolución, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad mensual de 150 € por hijo, en total 300€, en doce mensualidades, abonables en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre doña Antonia designe. Dicha cantidad se actualizara anualmente a partir del primer año de vigencia de esta sentencia, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por los dos progenitores, que se produzcan en la vida de los hijos, previo acuerdo de los mismos, o previa justificación documental de los gastos por parte de quien los abone si fueran urgentes y necesarios.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0018 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe