Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 878/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2018/0013588

Recurso de Apelación 878/2019 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1343/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

APELADO:D. Antonio

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 11/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil veinte. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1343/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles seguidos entre partes; de una como demandante-apelado D. Antonio,representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles en fecha 18 de junio de 2019, se dictó sentencia número135/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Antonio, contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad -ANULABILIDAD- de la adquisición de las acciones de Banco Popular por error -vicio del consentimiento-, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes, condenando a la demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido en la ampliación de capital realizada en mayo de 2016, que asciende a 12.235,36 euros, a razón de 2.972,86 euros desembolsados en la compra de derechos de suscripción preferente, y 9.262,50 euros invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones, respectivamente, e incrementados en dos puntos desde la sentencia; y a la parte actora a la devolución de las acciones y de cualquier cantidad que haya recibido por parte de la entidad demandada por la suscripción de las acciones, con los intereses legales desde la fecha de sus percepción; así como al abono de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 15 de enero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- D. Antonio, interpuso demanda contra Banco Santander S.A solicitando con carácter principal la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, por error y/o dolo invalidante del consentimiento, de la adquisición de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital realizada en mayo de 2016, por importe de 12.235,36 euros, a razón de 2.972,86 euros desembolsados en la compra de derechos de suscripción preferente, y 9.262,50 euros invertidos en la suscripción de las acciones. Y subsidiariamente, la declaración de responsabilidad civil fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la ampliación de capital realizada por Banco Popular Español, S.A. en mayo de 2016 y, en su defecto, la de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad, con la condena a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos por igual importe.

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) A los efectos de la acción de nulidad por error en el consentimiento, no se exige la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual; b)la acción de anulabilidad ha de ser estimada pues hechos notorios acreditan que la información facilitada por el Banco Popular S.A. en el momento de la emisión de la ampliación de capital no se correspondía con la imagen fiel de la entidad. También se acredita con el informe pericial elaborado por D. Cecilio, D. Cipriano y D. Cornelio (doc.12 demanda) ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio por D. Cipriano, por el que cabe concluir que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico-financiera real; evidenciándose incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debiéndose ser la entidad demandada la que acreditase que en la época de la oferta pública los datos publicitados eran correctos y reales, extremo no ocurrente; c) concurren, todos y cada uno de los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de las acciones que recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, pues se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y fortaleza económica, además de unas perspectivas, que no son reales. Tales datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal exige de forma primordial su información al inversor. Y también concurre el requisito de excusabilidad en tanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.

3.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada se articula en un motivo previo, sobre antecedentes y objeto principal del recurso, que por su propia denominación carece de alcance impugnatorio, en un quinto motivo sobre costas del procedimiento, que no es tal pues se limita a solicitar su imposición por el criterio del vencimiento partiendo del hecho de que su recurso será estimado. Y en otros cuatro motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

'PRIMERO. Incongruencia omisiva sobre la falta de legitimación pasiva de mi mandante, en relación con la compra de derechos de suscripción preferente adquiridos por el Sr. Antonio en el mercado secundario

SEGUNDO. Errónea valoración de la prueba. El informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades. Tampoco que el Banco no reflejase la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y que se incumplieran los deberes de información que le eran exigibles

TERCERO. El caso de Banco Popular no guarda relación, ni se asemeja, con el caso de BANKIA.

CUARTO. Error en la valoración de la prueba. Ausencia de error en el consentimiento.'

Y en él se termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

4.- La parte apelada se opuso a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la resolución recurrida cuya confirmación interesan.

SEGUNDO.- Motivo primero: Incongruencia omisiva sobre la falta de legitimación pasiva de mi mandante, en relación con la compra de derechos de suscripción preferente adquiridos por el Sr. Antonio en el mercado secundario.

El apelante denuncia vicio de incongruencia omisiva, con fundamento en que la sentencia estima íntegramente la demanda, pero no se pronuncia sobre la acción relativa a la adquisición de derechos de suscripción preferente en el mercado secundario y la falta de legitimación pasiva invocada en el escrito de contestación.

Efectivamente, en supuestos de incongruencia omisiva, la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

Así, el 459 LEC dispone que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo. En este sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que '... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003)...'.

Además, y como recuerda la STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014, 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).', de cuya aplicación se sigue que ninguna incongruencia se aprecia en la sentencia apelada cuyo fallo se ajusta al suplico de la demanda, así estima íntegramente la demanda en su petición principal 'condenando a la demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido en la ampliación de capital realizada en mayo de 2016, que asciende a 12.235,36 euros, a razón de 2.972,86 euros desembolsados en la compra de derechos de suscripción preferente, y 9.262,50 euros invertidos en la suscripción de las acciones'.

En definitiva, y como late del motivo el recurso, el apelante confunde la incongruencia omisiva con el defecto de motivación y la falta de exhaustividad de la sentencia, que debe ser subsanado en esta alzada, requisito que impone que las sentencias hagan las declaraciones que se contengan en la demanda y en las demás pretensiones deducidas oportunamente por las partes. Esta exigencia no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus pretensiones, sino que aquella se pronuncie sobre todas las excepciones opuestas que, al no constituir verdaderamente pretensiones integrantes del suplico, no pueden ampararse bajo el principio de congruencia.

Llegados a este punto, sostiene el recurrente su falta de legitimación pasiva respecto de la adquisición en el mercado secundario, el 2 de junio de 2016, de 7980 derechos de suscripción preferente por importe de 2972,86 €. Y el apelado en su escrito de oposición mantiene que concurre la legitimación pasiva de la demandada tanto en relación con la suscripción de acciones como con la adquisición de los derechos de suscripción preferente, y que conforme a la SAP de Álava de 8 de marzo de 2019,rec. 45/2019, la adquisición de derechos de suscripción preferente se encuadra en la declaración de anulabilidad de la suscripción de acciones, afirmación que no resulta de la lectura de la sentencia invocada referida a la adquisición de acciones en el mercado secundario y dentro del periodo de validez del folleto informativo en términos del artículo 27 del Real Decreto número 1310/2005 de 4 de noviembre, por la que se concluye que la responsabilidad del Banco Popular, S.A por la inveracidad del folleto no queda limitada a las compra de acciones que se hicieron con la emisión, antes de su salida a Bolsa, sino que se extiende durante doce meses desde que fue aprobado para la oferta pública.

Sin embargo, y conforme a la más reciente STS de 27 de junio de 2019, la entidad recurrente no estaría legitimada para soportar la acción de nulidad por error en el consentimiento entablada respecto a la compraventa de estos derechos pues no fue parte en dicho contrato, dice así que ' En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista'

Lo anterior, en cambio, y a los efectos de resolver sobre la falta de legitimación pasiva invocada, carece de relevancia pues el demandante no ha ejercitado solo la acción de anulabilidad de la compra de derechos de suscripción preferente sino también y con carácter subsidiario la acción indemnizatoria al amparo del art. 38 de la Ley del Mercado de Valores, y esa cuantía mínima de la reclamada orden de compra de derechos de suscripción preferente de fecha 2 de junio de 2016 por importe de 2.972,86 euros, se constituye en los daños y perjuicios sumados a la cuantía restitutoria derivada de la nulidad de la compra de acciones del banco Popular por importe de 9.262,50 euros, ascendiendo el importe total de dicha inversión a 12.235,36 euros, que es objeto de reclamación. Así pues, si mediase error en el consentimiento en la compra de dichos derechos, motivado por la falta de veracidad en el folleto informativo de la emisión, los argumentos derivados del error serian plenamente aplicables a la responsabilidad civil que también se demanda, pues aunque el comprador de los derechos los adquirió de terceros, lo hizo dirigido a la participación en el proceso de ampliación de capital que se realizó en el año 2016.

Efectivamente, es criterio de esta Sala que el citado artículo 38 de la LMV al abordar la responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios derivada del folleto falso o con omisiones relevantes, en su apartado 1, la hace recaer como sujeto activoen el emisor del mismo, como en el presente caso, haciéndola extensiva además a otros intervinientes directos e indirectos de la emisión, en los términos que recoge el precepto; en el apartado 3, concreta los sujetos pasivos o perjudicados, confiriendo esta cualidad a los titulares de los valores adquiridos, fijando 'ex lege' esa necesaria relación causal entre el folleto y su pública emisión. Aunque esta condición de título valor, el precepto la refiere a los títulos adquiridos, es decir las acciones, es predicable también de los derechos de adquisición preferente, pues, de acuerdo con la definición del artículo 619 del Código de Comercio, ambos fueron documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos fue incorporado, en este caso el derecho de adquisición preferente, o la propia compra de las acciones, como participación en la empresa emisora, respectivamente, de acuerdo con la naturaleza que atribuye el precepto a los títulos valores, y que encuentra su proyección dentro del ámbito financiero y bancario al que nos estamos refiriendo, estando prevista por otra parte expresamente la condición de título valor de los derechos de adquisición preferente en el Anexo, apartado a) 3º, al que se remite expresamente el artículo 2 de la LMV.

En consecuencia, concurriendo en el presente caso los requisitos analizados, la entidad bancaria demandada responde de los daños y perjuicios derivados de la adquisición de esos derechos de adquisición preferente, por la emisión del folleto en la cuantía reclamada, derivados de la aplicación del artículo 38 de la LMV.

El motivo, por ello, se estima parcialmente, en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción de nulidad ejercitada, en relación con los derechos de suscripción preferente, si bien al ser indemnizados como daños y perjuicios, como se verá .se mantiene por tanto la íntegra estimación de la demanda, al acogerse la pretensión subsidiaria.

TERCERO.-Motivos segundo a cuarto:Errónea valoración de la prueba. El informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades. Tampoco que el Banco no reflejase la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y que se incumplieran los deberes de información que le eran exigibles El caso de Banco Popular no guarda relación, ni se asemeja, con el caso de BANKIA. Ausencia de error en el consentimiento.

El sustento jurídico y los razonamientos que fundamentan estos motivos están estrechamente relacionados y, en ocasiones, son reiterativos y homogéneos por los que la respuesta será única y conjunta.

En primer lugar, aceptamos las sustanciales diferencias entre el supuesto litigioso y el caso Bankia, acogiendo los fundamentos de la SAP Asturias, sección 6ª, de 16 de julio de 2018, que aprecia, refiriéndose caso Bankia, que ' esa inveracidad de los datos contables que figuraban en el folleto, resultaba evidenciada, entre otros por los datos de hecho que ya destacaba el TS en su sentencia de 3 de febrero de 2016 , referidos a 'la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después', circunstancias que estima no concurrentes en el supuesto litigioso en el que 'no consta hubiera existido expediente alguno de sanción frente a la empresa de auditoria que informó durante los años anteriores, el mismo de la ampliación de capital y el posterior, sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto de ampliación, PriceWaterhoseCoopers S.L. No se ha producido tampoco reformulación alguna de las cuentas, que evidenciara la existencia de desfase entre la contabilidad que figuraban en el folleto de ampliación y la real existente en ese momento'.

Lo anterior no determina, sin embargo, que ciertos fundamentos de la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, rec.1990/2015, no sean de aplicación al caso, así y en cuanto a la valoración de la prueba se refiere y en la que se ampara la remisión contenida en la sentencia apelada ( FJ '), ' el recurso a los 'hechos notorios 'no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'.. Y así:

1.- Sobre el error en la valoración de las pruebas relativas a las irregularidades del folleto de ampliación de capital de 2016.

Sentado lo anterior, invoca el apelante en los restantes motivos del recurso (motivos segundo y cuarto) que el juez yerra en la valoración de la información facilitada en la ampliación de capital y su veracidad, alegando que la información relativa a su situación financiera era real, verdadera, mostrando una imagen fiel de la entidad y que era público que la entidad estaba expuesta a particulares riesgos, principalmente los derivados de la depreciación de su cartera de activos inmobiliarios y de las exigencias de cobertura de operaciones en situación de mora, que fue precisamente una de las razones por las que se acudió a la ampliación de capital en la que la demandante adquirió las acciones, explicándose esos particulares riesgos en el folleto de la emisión.

En particular, alegó que las cuentas anuales de Banco Popular constaban auditadas por PricewaterhouseCoopers y supervisadas por la CNMV, sin que se aporten evidencias técnicas de que el trabajo desarrollado por el auditor y la CVMV fuera incorrecto, que Banco Popular superó los ratios y controles de solvencia, siendo causa de la resolución no una situación de insolvencia, sino de iliquidez, que la alegación relativa a la manipulación de los ratios e indicadores de rentabilidad era completamente errónea, que la valoración de los créditos morosos y los activos adjudicados del Banco fue efectuada, en todo momento, de conformidad con las previsiones de las Circulares del Banco de España 4/2004, y 4/2016, que la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular, y que los peritos analizaron y obtuvieron conclusiones sobre documentos de la ampliación de capital que no estaban destinados a la parte apelada.

Sin embargo, el análisis de la prueba practicada permite confirmar la valoración contenida en la sentencia apelada, dando por reproducidos los hechos notorios enunciados en su fundamento jurídico segundo, y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC, pues, como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'; si bien añadiendo como hechos de igual naturaleza, notorios, los siguientes:

1º.- Que la CNMV, el 23 de Mayo de 2.018,emitio informe previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016 cuyas conclusiones, a ellas se refiere la sentencia de esta sección octava de 20 de enero de 2020,rec.720/2019, establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)'.

2º.- Que la CNMV el 19 de Octubre de 2.018 incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

Hechos notorios que acreditan, al menos, la inexactitud o inveracidad de los datos del folleto, como ya se valoró en la sentencia de esta sección octava de 20 de enero de 2020, rec.720/2019, en los siguientes términos:

' Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital' (...) ; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.

3ª) Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're- expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

Es cierto que el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota situando su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, pero no lo es menos que el 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular y aprobó considerar que tenía en ese momento la consideración legal de inviable, comunicando de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad; inviabilidad ratificada por el Banco Central Europeo, comunicada a la Junta Única de Resolución (JUR) , hasta que finalmente el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución en la que se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015' , recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro, quien invocando en la resolución la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, constató que resultaban unos valores que en el escenario central eran de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos, esto es casi el doble de lo referido en el folleto, coligiendo de todo ello que el desenlace de esos acontecimientos desde la emisión de acciones en Mayo de 2.016, hasta esa intervención legal y venta forzada o más bien adjudicación gratuita o simbólica a esa última entidad bancaria, el transcurso de no más de doce meses, confirma que la situación transmitida en cuanto a su situación financiera al tiempo de la emisión del folleto, no era real, siendo inverosímil que el desfase en cuentas y resultados en tan corto espacio de tiempo se deba a la apreciación de distintos criterios contables de obligado cumplimiento, o exclusivamente a circunstancias sobrevenidas, por el hecho de haberse producido retirada de los depósitos de clientes, desencadenándose a partir de la oferta de la ampliación de capital y venta de acciones los verdaderos acontecimientos acordes con su realidad financiera, que se tratan de justificar dentro de la actividad ordinaria bancaria y decisiones descritas, produciéndose sin embargo finalmente el resultado reseñado de resolución de la entidad y pérdida patrimonial de los accionistas, siendo prueba de ello, además, que, desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad adquirente emitió la oferta de esa denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander, en un claro intento de paliar los negativos efectos de una ampliación de capital y venta de acciones manifiestamente cuestionada, sumándose que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen'.

4ª) Ahora bien, se hace preciso constatar que, además de las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de las pruebas periciales practicadas centradas más en la discusión técnico-contable con la evidente disparidad de criterios, posicionándose los peritos en respectivas conclusiones favorables de parte, sin embargo, constan aportados dos informes que revisten una objetiva imparcialidad y trascendencia confirmatoria de las anteriores conclusiones; así en primer término, obra en las actuaciones el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Higinio y Hugo, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, incorporado como documental en la vista del 23 de Abril de 2.019, y también aportado en el CD por la entidad demandada en este Rollo de Apelación, en el que establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.

En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia'

2.- Sobre el error en la valoración de la prueba relativa al consentimiento prestado.-

El consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos; el artículo 1 .265 C.C . declara la nulidad del consentimiento prestado por error, y el artículo 1.266 dispone: ' Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En el presente caso, la cuestión en liza, efectivamente, no es la dificultad de entendimiento de un producto no complejo como es una acción que en sus términos esenciales no es desconocida por los usuarios o la posibilidad de que la acción de una sociedad que cotiza en el mercado de valores puede subir o bajar, que es un obviedad, sino la falta de veracidad de la demandada en la información facilitada a los usuarios inversores que determinó que estos, confiados en aquella, se decidieran a depositar una parte de sus ahorros en la misma. En definitiva, que al tratarse de un contrato de inversión (suscripción de acciones en una ampliación de capital), se hace depender su celebración de la calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto, de la situación contable financiera de la demandada -presentada como una entidad saneada, solvente y rentable-, entroncando la representación y la decisión de invertir de la actora con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto. Concurren, por tanto, los requisitos legales que califica el vicio invalidante esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.

En consecuencia y respecto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en anteriores Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14, y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14, entre otras, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, como en el caso enjuiciado, sin que la demandada con prueba alguna haya demostrado que la información suministrada en el folleto fuera real, como le incumbe, dado que era responsable de esa información.

Y, como recuerda la STS nº 24/2016 dictada en el recurso 1990/2015, el folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé que el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. Y concluye afirmando que 'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

Finalmente, el criterio de este tribunal acerca de la existencia de un error en el consentimiento prestado por la parte compradora al adquirir acciones del Banco Popular a raíz de la ampliación de capital que acometió el año 2.016, se encuentra claramente consolidado y es manifiestamente mayoritario en las decisiones de las Audiencias sobre estos mismos hechos litigiosos. En este sentido, y sin afán de exhaustividad, podemos citar las sentencias de la Audiencia de Barcelona de 18 de julio y 18 de junio de 2.019, de la de Madrid de 10 de junio de 2019, de la de Zamora de 24 de mayo de 2019, de la de Valladolid de 15 de mayo de 2019, de Mallorca de 18 de marzo de 2019, de Álava de 8 de marzo de 2019, de Burgos de 1 de marzo de 2019, de A Coruña de 1 de marzo de 2019, de Cantabria de 7 de febrero de 2019, de Cáceres de 9 de enero de 2019, o de Vizcaya de 17 de diciembre de 2018. AP de Barcelona de 1/10/2019, León de 20/09/2019, A Coruña de 11/09/2019, Valencia de 9/09/2019, Palma de Mallorca de 3/09/2019, Barcelona de 2/09/2019, Girona de 22/07/2019, Barcelona de 18/07/2019, Zamora 18/07/2019, Barcelona 10/07/2019, Alicante 8/07/2019, Valladolid 1/07/2019, Girona de 24/06/2019 , entre otras muchas. Y las de esta AP Madrid, sección 9, de 27 de septiembre de 2019, 28 de noviembre de 2019 y 20 de enero de 2010.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1343/2018, que se confirma en cuanto a la declaración de nulidad de la adquisición de acciones del Banco Popular, con estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios en la compra de los derechos de adquisición preferente, manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º.- No hacer pronunciamiento de las costas del recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a diez de junio de dos mil veinte. Doy fe.