Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000011/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª.CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación y
extraordinario por infracción procesal número 2/2020 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 8 de noviembre de 2019, recaída en el rollo de
apelación número 118/2019, dimanante de autos de Modificación de Medidas número 263/2018, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D.
Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Patricia Andrea González y dirigido por la
Letrada Dª. María Concepción Ruiz Sánchez, y parte recurrida D.ª Adela , representada por la Procuradora de
los Tribunales D.ª Silvia García Vicente y dirigida por la Letrada D.ª María Jesús Bescós Morales, y el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, la Procuradora Dª. Patricia Andrea González, actuando en nombre y representación de D. Teodoro , presentó demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio contencioso dictada por ese Juzgado el 3 de octubre de 2016, y parcialmente modificada por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 19 septiembre de 2017, contra D.ª.

Adela , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda se acordase: " 1º.- La guarda y custodia de las menores Ángela y Clemencia será compartida por semanas alternas por ambos progenitores quienes, como hasta la fecha, ostentarán igualmente de forma conjunta la autoridad familiar.

2º.- La alternancia se desarrollará por periodos semanales desde la salida del colegio de las menores el lunes, de ser festivo escolar, el puente festivo lo disfrutará el progenitor a quien haya correspondido la custodia la semana anterior y la entrega del menor se realizará el martes a la entrada del colegio.

Cada semana el progenitor no custodio podrá tener consigo a las menores una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20'30 h, siempre espetando las actividades de las menores, siendo tal tarde, en defecto de acuerdo, la del miércoles. En caso de ser festivo el horario de visita será de 10'00 h hasta las 20'00 h., con entregas y recogidas en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

En cuanto a las vacaciones escolares, se establece el siguiente régimen: - Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas en los meses de julio y de agosto, eligiendo periodos el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los impares, con preaviso antes del 15 de mayo con pérdida de derecho de elección en caso contrario. La distribución de quincenas será la siguiente: * Desde las 10'00 h del día 1 de julio hasta las 10'00 h del 16 de julio * Desde el 16 de julio a las 10'00 h hasta las 21'00 h del 31 de julio * Desde el 31 de julio a las 21'00 h hasta las 21'00 h del 15 de agosto * Desde el 15 de agosto a las 21'00 h hasta las 21'00 h del 31 de agosto.

El periodo no lectivo de junio lo disfrutara el progenitor al que le corresponda la primera quincena de Julio, y el periodo no lectivo de Septiembre le corresponderá al progenitor que tenga a las menores durante la segunda quincena de Agosto.

- Las vacaciones escolares de Navidad se disfrutarán por mitades correspondiendo los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre y los años impares a la inversa. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- Desde las 12'00 h. del día 31 de diciembre hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo.

El progenitor no custodio podrá tener a las menores en su compañía el día de Reyes de 17'00 a 20'00 h.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h. el día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo llevarse a cabo el intercambio a las 18'00 h. del día intermedio, correspondiendo los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre y los años impares a la inversa.

- Las Fiestas del Pilar quedan sometidas al régimen ordinario de estancias.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia.

Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.

En todo caso, las entregas y recogidas de las menores cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán por quien inicie la custodia o periodo vacacional en el domicilio del progenitor que en ese momento ostente la custodia o finaliza periodo de vacaciones, pudiendo llevarse a cabo por familiares directos o personas conocidas y de plena confianza de la menor.

- El hijo disfrutará con la madre el día de la madre, e igualmente pasará con el padre el día del padre; si éste fuera laborable, disfrutarán de sus hijas por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas cuando no le corresponda a éste la guarda y de ser festivo desde las 14'00 h. hasta las 20'30 h.

-El día del cumpleaños de las hijas ambos progenitores tendrán derecho a ver y estar con ella del siguiente modo: * Si es día lectivo: se repartirán la tarde por mitad, desde la salida del colegio hasta las 19'00 h. y desde las 19'00 h. hasta las 21'00 h., teniendo preferencia de elección el no custodio en ese momento.

* Si es día festivo: se repartirán el día por mitad, desde las 10'00 h. hasta las 15'30 h. y desde las 15'30 h. hasta las 20'30 h., teniendo preferencia de elección el no custodio en ese momento.

- El día del cumpleaños del padre o de la madre, el progenitor en cuestión tendrá derecho a ver y estar con sus hijas del siguiente modo: * Si es día lectivo: podrá pasar la tarde con las hijas desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

* Si es día festivo: se repartirá el día por mitad desde las 10'00 h hasta las 16'00 h. y desde las 16'00 h. hasta las 20'30 h., teniendo preferencia de elección el progenitor que cumple años.

Ambos progenitores podrán estar con sus hijas en el caso de que tuvieran acontecimientos familiares importantes, tales como bodas, comuniones o bautizos de familiares directos o asimilado (posible pareja e hijos ésta de los progenitores), sin que en estos casos tenga preferencia al progenitor que le corresponda el fin de semana.

Igualmente, para acontecimientos importantes de la vida de las hijas deberán acordar el modo de celebración de mutuo acuerdo, y en su defecto: * Si es día lectivo: podrá pasar la tarde con las hijas desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

* Si es día festivo: se repartirá el día por mitad desde las 10'00 h hasta las 16'00 h. y desde las 16'00 h. hasta las 20'30 h.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de las menores con el progenitor que no lo tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

3º.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica (comida, luz, vivienda, etc...) de las menores cuando estas se encuentre en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar en su caso, ropa, libros de texto, uniforme escolar en su caso, material escolar de inicio del curso, actividades extraescolares consensuadas, etc...), ambos progenitores deberán abonarlos al 50%.

Respecto de los gastos extraordinarios necesarios serán abonados al 50%, tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

4º.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria en caso de oponerse a la presente demanda. ".

Solicitó por otrosí: " Que de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 del Código Civil, en relación con el artículo 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que las partes podrán solicitar en la demanda la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, a tal efecto, se solicita la apertura de pieza separada de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES COETÁNEAS, que se basa en los hechos y fundamentos de derecho anteriormente relatados, y al Juzgado, SUPLICO: Que se cite a las partes a la comparecencia prevista en el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 775.3 del mismo texto legal y, tras los trámites legales oportunos, dicte en su día Auto por el que, estimando íntegramente la presente demanda, se adopten provisionalmente las siguientes medidas hasta que recaiga sentencia en el procedimiento principal: 1) Atribuir la guarda y custodia compartida de las menores Ángela y Clemencia , fijando un régimen de visitas en periodos semanales, siendo el día de cambio los lunes.

Cada miércoles, el progenitor que no tenga durante esa semana a las menores podrá pasar la tarde con ellas, desde la salida del Colegio y hasta las 21:00 horas, sin interrumpir su ritmo diario.

2) Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica (comida, luz, vivienda, etc...) de las menores cuando estas se encuentre en su compañía.

3) Los gastos extraordinarios de las menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores previo acuerdo expreso tanto en los conceptos como en las cuantías.

4) Todas las vacaciones escolares de las menores serán repartidas por mitad entre ambos progenitores. "

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos para que comparecieran en autos en tiempo y forma.

La Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia García Vicente, en nombre y representación de D.ª Adela , contestó en tiempo y forma a la demanda de modificación de medidas, interesando se dictase sentencia en la que se desestimase la demanda presentada de contrario, se mantenga el régimen de custodia y visitas señalado por sentencia firme, y por tratarse de una cuestión de orden público, y sin necesidad por tanto del trámite de reconvención, terminaba suplicando "se estimen las peticiones de esta representación: 1º.-) Y se acuerde que el uso del domicilio conyugal , sito en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma, adjudicado a la esposa, se amplié hasta el 30 de julio de 2023.

2º.-) Se acuerde un incremento y unificación de la pensión de alimentos de 2.400 €/mes, -1.200 € por menor-, con sus respectivas actualizaciones. La pensión se destinará al pago de los gastos ordinarios de escolarización, manutención y vivienda de los menores, así como las actividades extraescolares consolidadas desde 2015.

El resto de los gastos extraordinarios necesarios de los menores, así como los libros, material escolar, ropa deportiva del Colegio, y en su momento el gasto de bachiller, y en especial los gastos médicos no cubiertos por la seguridad Social, serán afrontados en su totalidad por el padre. Cualquier otro gasto extraordinario que no sea necesario, deberán adoptarlos de mutuo acuerdo y se abonaran en un porcentaje del 10% por la madre y el 90% por el padre. ".



TERCERO.- Admitida a trámite la contestación a la demanda y practicadas las pruebas propuestas que fueron admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo estimar y estimó en parte la demanda interpuesta por D. Teodoro contra Dª Adela y en consecuencia adoptar las siguientes medidas; 1) Se atribuye la guarda y custodia compartida de las hijas comunes Ángela y Clemencia a ambos progenitores por periodos semanales efectuándose el cambio de progenitor custodio los lunes a la salida del centro escolar.

Si el lunes fuere festivo el progenitor que finalice la semana dejará a las menores en el domicilio del que inicie la custodia a las 20 horas de la tarde.

Si fuese día no festivo pero no lectivo escolar el progenitor que finalice el periodo semanal dejará a aquellas a las 10 horas de la mañana en el domicilio del progenitor a quien le corresponda iniciar el periodo correspondiente.

Si por razones laborales el cambio no puede efectuarlo el progenitor saliente o tampoco pueda recogerlo el que inicie la semana ambos podrán asistirse de terceras personas y familiares cercanos a su entorno previa comunicación al otro e incluso podrán hacerlo las hijas por si solas dada su edad.

Se señala una visita intersemanal con el progenitor que no tenga en su compañía a las hijas durante la semana que podrán fijar de mutuo acuerdo las partes en función de los horarios y actividades de aquellas, y en su defecto será los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 21'30-22 horas en que serán reintegradas al domicilio del custodio cenadas.

En cuanto a los periodos vacacionales se estima necesario fijar un régimen en las de verano, Navidad y Semana Santa (durante los mismos se suspenden las visitas semanales y de fines de semana).

Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos partes que comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso desde las 17 hora hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas de la tarde, y desde este hasta el día y hora de reinicio del curso.

El día de Reyes el progenitor que en ese momento no ostente la custodia y hasta que la menor de las hijas cumpla 12 años de edad podrá tenerlas en su compañía desde las 17 horas hasta las 20,30 horas de la tarde sólo para el supuesto de que por razones de organización familiar estas se encuentren en Zaragoza.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa estas se dividen igualmente por mitad, desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso a las 17 horas hasta la mitad de éstas a las 20 horas, y desde este día hasta el día de vuelta al colegio teniendo en cuenta el calendario escolar de la CCAA de Aragón.

En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán en periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto.

Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de agosto a las 20 horas de la tarde.

En tanto los periodos vacacionales supondrán una alteración del sistema alterno de custodia, una vez transcurridos los mismos, comenzará el periodo el progenitor que no hubiera tenido a las hijas en su compañía el último periodo vacacional correspondiente y ello desde la salida del colegio del primer día de inicio/reinicio de las clases.

Resultará indiferente en estos casos que no se complete un periodo semanal de manera que el cambio de progenitor custodio deberá realizarse siempre el lunes siguiente.

El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicarlo al otro con un mes de antelación a la fecha de inicio de este, y transcurrido el plazo sin así haberlo hecho se entenderá que renuncia a este derecho.

La distribución en relación al derecho de elección de los períodos vacacionales se mantendrá siendo el mismo que el ya establecido en la sentencia de divorcio.

El día del cumpleaños de las menores o de los progenitores o de su hermano por parte de padre quien no ostente su custodia podrá tenerlas en su compañía si es día festivo desde las 17 horas hasta las 21 horas de la tarde.

Si es día de entre semana o no lectivo el horario será desde la salida del colegio o en su caso desde las 17 horas hasta las 21'30 horas, con la excepción de que coincida con la tarde de visita intersemanal en cuyo caso se estará al horario dispuesto para esta.

En los casos de eventos muy especiales, (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos - cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco de las menores) el día del evento estas podrán pasarlo entre las 10 y las 20 horas con el progenitor afectado por el mismo debiéndose avisar con al menos quince días de antelación al tratarse de eventos previsibles.

Este sistema de custodia habrá de iniciarse a partir de la semana del 10 al 16 de diciembre en que corresponderá al padre, aplicándose la alternancia teniendo en cuenta la afectación de los periodos vacacionales.

2) Como contribución a los gastos y alimentos de las hijas comunes lo que son los gastos esenciales de la vida de manutención, alimento y vestido serán atendidos por ambos progenitores durante la semana que lo tengan en su compañía.

Se establece una contribución del Gutiérrez a la actora en la cantidad de 200 euros al mes por hija desde el mes de diciembre cantidades que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente al alza el IPC nacional a fecha 1 de enero.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios entendiendo por los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional (salvo que las partes estén de acuerdo en que sean sufragadas con cargo a la cuenta común) serán satisfechos al 70% por el padre y al 30% por la madre.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios no necesarios tales como los cursos de verano, colonias de verano, viajes de estudios, y actividades extraescolares, cumpleaños, fiestas, celebraciones de primera comunión etc., no consensuadas en cuanto a su cargo a la cuenta común, serán abonadas por ambas partes si existe acuerdo en la proporción fijada para cada una de ellas y en su defecto por aquel de los progenitores que haya decidido efectuar el dispendio.

3) Habiendo transcurrido el plazo de uso de la vivienda deberá procederse a su inmediata venta tal y como se dispuso en la sentencia de 3 de octubre de 2016.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio y firmo."

CUARTO.- La Procuradora Dª Silvia García Vicente, en representación de D.ª Adela , interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y solicitó la admisión de prueba, del que se dio traslado a la partes contraria y al Ministerio Fiscal, presentando escrito de oposición la representación de D. Teodoro en el que solicitaba la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia y la condena en costas. El Ministerio Fiscal evacuó asimismo dicho trámite interesando la confirmación de la sentencia recurrida por los propios fundamentos de la misma y por encontrarse ajustada a derecho.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, comparecidas las partes, con fecha 22 de marzo de 2019 se dictó auto en el que se acuerda la unión de los documentos adjuntados por ambas partes y no ha lugar a la práctica de la prueba interesada por la parte apelante.

La representación de Dª Adela , presentó escrito sobre los nuevos hechos ocurridos en relación a la venta, uso del chalé consorcial y capacidad económica, y que se acordase la admisión de la prueba documental.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en providencia de fecha 12 de julio de 2019, acuerda: "-Que se requiera al SR. Teodoro , a través de su representación en autos al objeto de que aporte a las actuaciones declaración de la renta de 2018 y todas las nóminas del 2019 percibidas desde enero hasta la fecha.

- Que se oficie al DEUTSCHE BANK , al objeto de que expida Certificado en relación con D. Teodoro con DNI NUM001 y en su condición de titular o disponente, se detallen los siguientes extremos: . Extracto de movimientos de la cuenta bancaria NUM002 .

. Extracto de movimientos de la tarjeta AMERICAN EXPRESS CARD ESPAÑA, que es cargada mensualmente en la cuenta corriente nº NUM002 . " La representación de D Teodoro , presentó recurso de reposición contra la providencia de 12 julio de 2019, se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentando escrito de impugnación la representación de Adela , y el Ministerio Fiscal evacuó dicho trámite interesando la desestimación del recurso.

El auto de 9 de septiembre de 2019 desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora D.ª Patricia Andrea González frente a la providencia de fecha de 12/07/2019, que se confirmó en su integridad.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2019 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: " FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Zaragoza, de fecha 03-12-18 aclarada por Auto de 11-01-19, en los Autos de Modificación de Medidas Contenciosas número 263/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en el sentido de elevar la contribución mensual del actor a cuatrocientos euros al mes por hija (400 € /mes/hija), desde la mensualidad del mes de Noviembre.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso."

QUINTO.- La Procuradora Dª. Patricia Andrea González, en nombre y representación de D. Teodoro , solicitó subsanación y aclaración de sentencia.

En auto de 22 de noviembre de 2019, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza acuerda desestimar la solicitud de subsanación y aclaración de la sentencia.



SEXTO.- La Procuradora Dª. Patricia Andrea González, en nombre y representación de D. Teodoro , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza por los siguientes motivos conforme consta en su escrito: " 1º) RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL Al amparo del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, en cuanto a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos y contribución a los gastos, en correspondencia con el principio de proporcionalidad.

2º.- RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 2º del apartado 2 del art. 477 Ley de Enjuiciamiento Civil , invocado, como vía para interponer el recurso de casación, la existencia de cuantía conforme a lo establecido en el art. 2 de la Ley 4/2005, de 14 de junio, de las Cortes de Aragón, sobre la casación foral aragonesa, que permite acceder a este recurso extraordinario en casos en que la cuantía del asunto exceda de tres mil euros supuesto al que se acoge esta parte y que efectivamente concurre en el caso de autos.

En todo caso la determinación de la cuantía debe realizarse de conformidad a lo dispuesto en el art. 251, 3 de la ley procesal, regla 7ª en cuanto a la petición de alimentos, que se considera prestación periódica, daría lugar a la recurribilidad en casación foral aragonesa.

Que el presente recurso de casación se interpone según motivo establecido en artículo 477.1 LEC: la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción de artículos. Violación del principio de proporcionalidad. Infracción del artículo 82 del Código de Derecho Foral. Gastos de asistencia a los hijos Se considera que por el juzgador de segunda instancia (Audiencia Provincial de Zaragoza) no se ha respetado el siguiente contenido imperativo del Código de Derecho Foral Aragonés. artículo 82. 1 , 2 y 3 por no respetarse su contenido y proporcionalidad en los mismos. " Una vez se tuvo por interpuesto, se acordó el emplazamiento de las partes para ante esta Sala.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por auto de 31 de enero de 2020 la Sala acordó declarar su competencia y admitir a trámite el recurso de casación e infracción planteado.

Conferido el traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, la primera presentó escrito de oposición dentro de plazo y el segundo interesó la desestimación del recurso de casación.

Por providencia de 29 de abril pasado se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza dictó sentencia de 13 de diciembre de 2018, en procedimiento de modificación de medidas promovido por D. Teodoro , en la que estimó parcialmente la demanda y atribuyó a ambos progenitores la guarda y custodia de sus dos hijas, nacidas el NUM003 de 2007 y el NUM004 de 2011, que en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2016 habían quedado bajo la custodia de la madre. Y en concepto de contribución a los gastos y alimentos de las hijas comunes fijó a cargo del actor la cantidad de 200 euros al mes por cada una de las hijas, y que los gastos extraordinarios necesarios fueran satisfechos el 70% por el padre y el 30% por la madre.

Interpuso recurso de apelación la representación de la madre, Dª Adela , y la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de 27 de mayo de 2019 lo estimó parcialmente, y la revocó únicamente en el sentido de elevar la contribución mensual del padre a la cantidad de 400 euros al mes por cada hija.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso la representación de D. Teodoro recurso de casación y extraordinario de infracción procesal.

El auto de la Sala de 31 de enero de 2020 admitió ambos recursos por lo que, conforme a lo dispuesto en la regla 6ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta de la LEC, admitidos ambos recursos, se debe resolver en primer lugar el recurso por infracción procesal.



TERCERO.- El motivo único del recurso por infracción procesal se interpone al amparo del artículo 469.1.4º LEC por error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba en cuanto a los factores a tener en cuenta para la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos y contribución a los gastos, en correspondencia con el principio de proporcionalidad. Antes de iniciar el desarrollo del recurso indica que la existencia, en su caso, de este error fáctico, notorio o patente, determinaría la arbitrariedad o manifiesta irracionalidad de la sentencia, lo que significa la infracción en el proceso civil de los derechos reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Española.

El motivo del recurso se sustenta, fundamentalmente, en que la sentencia recurrida aprecia que la diferencia de ingresos entre ambos progenitores es notoria, '7000 euros al mes por 800 aproximadamente', razón por la que confirma la sentencia en los apartados económicos, salvo en el apartado de la contribución económica periódica, que eleva a 400 euros al mes por hija, manteniendo la proporción en los gastos extraordinarios.

La sentencia de primera instancia analizó los ingresos de ambas partes: Los de D. Teodoro en el año 2017, un salario bruto de 67.730 euros que en 12 mensualidades suponen 5.644 € también brutos a lo que se añade un bonus de 6.500 €, o sea un resultado total de 74.230 € brutos que en 12 mensualidades son 6.185 €; no considera los 5.362 € por dietas que no serían propiamente salario por estar destinadas a cubrir los gastos de sus desplazamientos; se refiere también a otras retribuciones en especie como vehículo, ayuda por alimentos, revisión médica (no plan médico privado), aportación a plan de pensiones y posibilidad de obtener créditos, si bien éstas no se materializan mensualmente en una cantidad económica a tener en cuenta. En el año 2018 habría obtenido hasta el mes de junio 34.250 €, incluido un bonus de 12.000 €, que en seis mensualidades suponen 5.708 €; sin embargo, observa en los meses de enero, marzo y abril unos ingresos netos de 3.856 € y 6.585 €, y en el mes de marzo un bonus de 11.862 €, lo que conlleva una media por mes en el trimestre de 7.434 € y considera que la previsión de ingresos de 2018 es semejante al año anterior.

Señala la falta de ingresos de Dª Ariadna en la sentencia de divorcio por lo que las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, los gastos de IBI, seguro del hogar y derramas de comunidad se fijaron a cargo del actor. Y que desde el 1 de marzo de 2017 realiza actividad laboral con unas nóminas de 815 € sin pagas extraordinarias. Prevé la venta de la vivienda familiar en un futuro cercano y señala una pensión a cargo del padre de 200 euros por cada una de las dos hijas.

En segunda instancia ambas partes presentaron documentación, en concreto se acreditaron los ingresos de D. Teodoro del año 2017: 63.730,73 € brutos de salario, más bonus de 6.500 € abonados en marzo, más retribuciones en especie por 6.563,30 €, lo que arroja un total bruto en 2017 de 76.794,03 €. En 2018, según la declaración anual de IRPF, obtuvo unos rendimientos brutos del trabajo de 95.246,94, incluidas retribuciones en especie, y deducidos gastos de cotizaciones y otros (4.875,05) resulta un rendimiento neto (sin deducir retenciones) de 90.371,89 €, que divididos entre 12 mensualidades darían 7.530,99 € brutos, y si se le añade el exceso de retenciones de 2.483,95 €, el bruto real sería 92.855,84 €, que divididos entre 12 darían 7.737,99 €).

De los rendimientos brutos se habían hecho retenciones por rendimientos del trabajo de 28.220,99 €, por lo que los rendimientos netos de trabajo de 2018 serían 62.150,90 €, que divididos entre 12 mensualidades darían 5.179,24 euros mes. Hay que aclarar que la cuota líquida de la declaración arroja un resultado de 25.737,05 € y las retenciones anteriores eran superiores en 2.483,95 €, por lo que sus rendimientos netos hubieran sido realmente 64.634,84 €, que divididos entre 12 mensualidades darían 5.386,24 €.

En la sentencia de apelación se tiene en cuenta que, tras haberse extinguido el uso del domicilio familiar que ocupaba Dª Ariadna , la vivienda se vendería, con la consiguiente reducción de gastos y la mejora económica para ambas partes. Alude a la necesidad de ambas partes de asumir gastos de alquiler por vivienda y al hecho de que, según la prueba practicada en ambas instancias, la diferencia de ingresos es notoria (7.000 euros al mes por 800, aproximadamente), por lo que confirma la sentencia salvo en la contribución periódica del padre, que eleva a 400 euros por hija.

El recurrente hace un resumen de sus ingresos: en 2015, 71.750,01 € brutos con una retención de 20.648 €; en 2016, 109.780 € brutos con una retención de 36.993 €; en 2017, 69.730 € brutos con una retención de 19.607 €; y en 2018, 81.453,41 € con una retención de 25.195,57 €. Concluye que sus ingresos mensuales netos no superan los 4.700 €, muy lejos de los 7.000 que le atribuye la sentencia recurrida. Describe también los préstamos a los que debe hacer frente y otros gastos por pensiones, y alquiler de vivienda.

La STS 445/2016, de 1 de julio (recurso 329/2014) reitera la doctrina extraída de la nº 273/2016, de 22 de abril (recurso 63/2014) respecto al error en la valoración de la prueba: '1.- En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de art. 24 CE. En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 20/2005, de 14 de febrero, y 21/2009, de 26 de noviembre, destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. Asimismo, en la mencionada sentencia núm. 55/2011, de 26 de febrero, el TC identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia'.

'2.- A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril y 44/2015, de 17 de febrero , (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.' En el presente caso el error que destaca el recurrente radica en que, según sus propios cálculos, no percibe 7.000 euros mensuales sino unos 4.700 euros netos, muy alejados de la cifra señalada en la sentencia de apelación.

En la sentencia recurrida puede existir una cierta indefinición en la cantidad que se atribuye al recurrente, pues no se indica si son 7000 euros brutos o netos, y una defectuosa comparación con los ingresos de Dª Adela , que eran 800 euros netos mensuales, lo que dificulta el necesario contraste para poder apreciar posible infracción del principio de proporcionalidad.

No obstante, las cifras ofrecidas por el recurrente no se ajustan a las que se deducen de su declaración anual de IRPF del ejercicio 2018. Como se ha explicado, percibió 7.530,99 € o 7.737,99 €) brutos mensuales, según se haga el ajuste de las retenciones, que en rendimiento neto mensual serían 5.179,24 € o 5.386,24 €, respectivamente. Por lo tanto, los 7.000 euros mensuales tomados en la sentencia recurrida como brutos serían inferiores a los realmente percibidos, y el resultado como netos sería superior a lo que el propio recurrente calcula. Puede provocar cierta confusión la cifra de 7.000 euros tomada en la sentencia de apelación, por comparación con los 800 euros mensuales netos de Dª Adela , pero era inferior a la realmente percibida por el recurrente, y la comparación entre rendimientos netos de los progenitores nos da una mejor perspectiva de la situación: 5.179,24 € o 5.386,24 €, frente a 800 €. Partimos de los ingresos netos mensuales del recurrente en 5.386,24 euros mensuales, que resultan del ajuste de las retenciones que le fueron efectuadas en una cantidad superior, que recuperó al resultar negativa su declaración por tal motivo.

Establecidas las cifras percibidas por ambos progenitores por su trabajo, con la aclaración entre rendimientos brutos o netos, podemos concluir que no existe un error patente, en los términos exigidos por la jurisprudencia, que permita entender que haya habido arbitrariedad y manifiesta irracionalidad en la decisión adoptada, y que por ello se haya producido una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Los demás datos económicos que la parte recurrente ofrece en el motivo de infracción procesal, referidos a los gastos que tiene que afrontar, podrán tener relevancia, en su caso, para el estudio del motivo del recurso de casación.

En consecuencia, se desestima el motivo de infracción procesal.



CUARTO.- El motivo único de casación alega infracción del principio de proporcionalidad del artículo 82 del CDFA porque no ha habido variación de circunstancias que justifique el aumento de la pensión para las hijas en un 100%, teniendo en cuenta que con el cambio a custodia compartida los gastos de las menores disminuyen para Dª Adela . Parte el recurrente de que en el ejercicio 2017 obtuvo un salario bruto de 67.730 euros, o sea 5.644 euros brutos mensuales, previéndose similares ingresos en 2018, y que tiene otros gastos como alquiler de vivienda en Zaragoza y gasto de la hipoteca de la vivienda familiar.

Como ha dicho en otras ocasiones esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la sentencia nº 721/2011, de 28 de octubre de 2.011, recurso 926/2010) referida al principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código civil, el quantum de la pensión se establece según el prudente arbitrio del juzgador: 'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( STS 903/2005, de 21 noviembre y las allí citadas).' Lo mismo cabe decir del criterio de proporcionalidad señalado por el legislador aragonés entre los ingresos de ambos padres para contribuir a los gastos de asistencia a los hijos establecido en el artículo 82.1 CDFA, o para la relación entre necesidades de los hijos, sus recursos y los de sus padres, para atender a los gastos ordinarios de aquéllos ( artículo 82.2 CDFA). Se debe respetar la valoración de la prueba realizada por el juez, solo impugnable en el recurso extraordinario por infracción procesal por la vía del artículo 469.1.4º LEC en el caso de resultar manifiestamente arbitraria e ilógica y, como señala el Tribunal Supremo, el juicio de proporcionalidad no es susceptible de revisión casacional salvo vulneración clara del mismo o razonamiento ilógico e irracional.

En la sentencia recurrida se tiene en cuenta, sobre todo, la significativa diferencia de ingresos entre los progenitores, y que el uso de la vivienda familiar en su día concedido a Dª Adela se ha extinguido, lo que permitirá su venta con la consiguiente mejora económica para ambos, y que los dos asumirán gastos de alquiler de vivienda.

Como ya ha sido aclarado al examinar el motivo de infracción procesal, el recurrente no percibe por su trabajo 5.644 euros brutos mensuales sino 5.386,24 euros netos al mes, lo cual distorsiona su percepción de la diferencia de ingresos respecto a los de Dª Adela , y de las posibilidades de uno y otro para hacer frente a los gastos de sus hijas. Y ya se tuvo en cuenta en la sentencia de apelación la necesidad de vivienda de ambas partes tras el cese por parte de la exesposa en el uso de la que era común, quien hasta ese momento no tenía que desembolsar nada por ese concepto. En definitiva, sopesó la sentencia todos los factores conforme a los cuales quedaba justificada la modificación de las pensiones para las hijas comunes, y no se aprecia que tal decisión pueda ser considerada irracional o arbitraria.

Cuando los hijos conviven con ambos progenitores participan del nivel económico que sus padres les proporcionan, y tal situación debe valorarse en el caso concreto y mantenerse, en la medida de lo posible, cuando hay una ruptura de la convivencia, siempre teniendo en cuenta que se producirá un descenso de nivel para todos, derivado de la inexistencia de una caja común y de mayores gastos que ambos han de afrontar.

En un caso como el presente, dados los elevados ingresos del padre, su prestación alimenticia a los hijos no puede limitarse a cubrir necesidades mínimas si, dentro de sus posibilidades, puede mejorar sus condiciones de vida. Los ingresos de la madre escasamente le permiten atender las necesidades más elementales de sus hijas, pero la probada capacidad económica del padre le posibilita, por las razones señaladas, mejorar las pensiones inicialmente establecidas. No hay, por lo tanto, infracción del principio de proporcionalidad en la sentencia recurrida.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso de casación.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 398.1 LEC las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

"-Que se requiera al SR. Teodoro , a través de su representación en autos al objeto de que aporte a las actuaciones declaración de la renta de 2018 y todas las nóminas del 2019 percibidas desde enero hasta la fecha.

- Que se oficie al DEUTSCHE BANK , al objeto de que expida Certificado en relación con D. Teodoro con DNI NUM001 y en su condición de titular o disponente, se detallen los siguientes extremos: . Extracto de movimientos de la cuenta bancaria NUM002 .

. Extracto de movimientos de la tarjeta AMERICAN EXPRESS CARD ESPAÑA, que es cargada mensualmente en la cuenta corriente nº NUM002 . " La representación de D Teodoro , presentó recurso de reposición contra la providencia de 12 julio de 2019, se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentando escrito de impugnación la representación de Adela , y el Ministerio Fiscal evacuó dicho trámite interesando la desestimación del recurso.

El auto de 9 de septiembre de 2019 desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora D.ª Patricia Andrea González frente a la providencia de fecha de 12/07/2019, que se confirmó en su integridad.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2019 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: " FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Zaragoza, de fecha 03-12-18 aclarada por Auto de 11-01-19, en los Autos de Modificación de Medidas Contenciosas número 263/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en el sentido de elevar la contribución mensual del actor a cuatrocientos euros al mes por hija (400 € /mes/hija), desde la mensualidad del mes de Noviembre.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso."

QUINTO.- La Procuradora Dª. Patricia Andrea González, en nombre y representación de D. Teodoro , solicitó subsanación y aclaración de sentencia.

En auto de 22 de noviembre de 2019, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza acuerda desestimar la solicitud de subsanación y aclaración de la sentencia.



SEXTO.- La Procuradora Dª. Patricia Andrea González, en nombre y representación de D. Teodoro , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza por los siguientes motivos conforme consta en su escrito: " 1º) RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL Al amparo del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, en cuanto a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos y contribución a los gastos, en correspondencia con el principio de proporcionalidad.

2º.- RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 2º del apartado 2 del art. 477 Ley de Enjuiciamiento Civil , invocado, como vía para interponer el recurso de casación, la existencia de cuantía conforme a lo establecido en el art. 2 de la Ley 4/2005, de 14 de junio, de las Cortes de Aragón, sobre la casación foral aragonesa, que permite acceder a este recurso extraordinario en casos en que la cuantía del asunto exceda de tres mil euros supuesto al que se acoge esta parte y que efectivamente concurre en el caso de autos.

En todo caso la determinación de la cuantía debe realizarse de conformidad a lo dispuesto en el art. 251, 3 de la ley procesal, regla 7ª en cuanto a la petición de alimentos, que se considera prestación periódica, daría lugar a la recurribilidad en casación foral aragonesa.

Que el presente recurso de casación se interpone según motivo establecido en artículo 477.1 LEC: la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción de artículos. Violación del principio de proporcionalidad. Infracción del artículo 82 del Código de Derecho Foral. Gastos de asistencia a los hijos Se considera que por el juzgador de segunda instancia (Audiencia Provincial de Zaragoza) no se ha respetado el siguiente contenido imperativo del Código de Derecho Foral Aragonés. artículo 82. 1 , 2 y 3 por no respetarse su contenido y proporcionalidad en los mismos. " Una vez se tuvo por interpuesto, se acordó el emplazamiento de las partes para ante esta Sala.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por auto de 31 de enero de 2020 la Sala acordó declarar su competencia y admitir a trámite el recurso de casación e infracción planteado.

Conferido el traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, la primera presentó escrito de oposición dentro de plazo y el segundo interesó la desestimación del recurso de casación.

Por providencia de 29 de abril pasado se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza dictó sentencia de 13 de diciembre de 2018, en procedimiento de modificación de medidas promovido por D. Teodoro , en la que estimó parcialmente la demanda y atribuyó a ambos progenitores la guarda y custodia de sus dos hijas, nacidas el NUM003 de 2007 y el NUM004 de 2011, que en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2016 habían quedado bajo la custodia de la madre. Y en concepto de contribución a los gastos y alimentos de las hijas comunes fijó a cargo del actor la cantidad de 200 euros al mes por cada una de las hijas, y que los gastos extraordinarios necesarios fueran satisfechos el 70% por el padre y el 30% por la madre.

Interpuso recurso de apelación la representación de la madre, Dª Adela , y la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de 27 de mayo de 2019 lo estimó parcialmente, y la revocó únicamente en el sentido de elevar la contribución mensual del padre a la cantidad de 400 euros al mes por cada hija.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso la representación de D. Teodoro recurso de casación y extraordinario de infracción procesal.

El auto de la Sala de 31 de enero de 2020 admitió ambos recursos por lo que, conforme a lo dispuesto en la regla 6ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta de la LEC, admitidos ambos recursos, se debe resolver en primer lugar el recurso por infracción procesal.



TERCERO.- El motivo único del recurso por infracción procesal se interpone al amparo del artículo 469.1.4º LEC por error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba en cuanto a los factores a tener en cuenta para la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos y contribución a los gastos, en correspondencia con el principio de proporcionalidad. Antes de iniciar el desarrollo del recurso indica que la existencia, en su caso, de este error fáctico, notorio o patente, determinaría la arbitrariedad o manifiesta irracionalidad de la sentencia, lo que significa la infracción en el proceso civil de los derechos reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Española.

El motivo del recurso se sustenta, fundamentalmente, en que la sentencia recurrida aprecia que la diferencia de ingresos entre ambos progenitores es notoria, '7000 euros al mes por 800 aproximadamente', razón por la que confirma la sentencia en los apartados económicos, salvo en el apartado de la contribución económica periódica, que eleva a 400 euros al mes por hija, manteniendo la proporción en los gastos extraordinarios.

La sentencia de primera instancia analizó los ingresos de ambas partes: Los de D. Teodoro en el año 2017, un salario bruto de 67.730 euros que en 12 mensualidades suponen 5.644 € también brutos a lo que se añade un bonus de 6.500 €, o sea un resultado total de 74.230 € brutos que en 12 mensualidades son 6.185 €; no considera los 5.362 € por dietas que no serían propiamente salario por estar destinadas a cubrir los gastos de sus desplazamientos; se refiere también a otras retribuciones en especie como vehículo, ayuda por alimentos, revisión médica (no plan médico privado), aportación a plan de pensiones y posibilidad de obtener créditos, si bien éstas no se materializan mensualmente en una cantidad económica a tener en cuenta. En el año 2018 habría obtenido hasta el mes de junio 34.250 €, incluido un bonus de 12.000 €, que en seis mensualidades suponen 5.708 €; sin embargo, observa en los meses de enero, marzo y abril unos ingresos netos de 3.856 € y 6.585 €, y en el mes de marzo un bonus de 11.862 €, lo que conlleva una media por mes en el trimestre de 7.434 € y considera que la previsión de ingresos de 2018 es semejante al año anterior.

Señala la falta de ingresos de Dª Ariadna en la sentencia de divorcio por lo que las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, los gastos de IBI, seguro del hogar y derramas de comunidad se fijaron a cargo del actor. Y que desde el 1 de marzo de 2017 realiza actividad laboral con unas nóminas de 815 € sin pagas extraordinarias. Prevé la venta de la vivienda familiar en un futuro cercano y señala una pensión a cargo del padre de 200 euros por cada una de las dos hijas.

En segunda instancia ambas partes presentaron documentación, en concreto se acreditaron los ingresos de D. Teodoro del año 2017: 63.730,73 € brutos de salario, más bonus de 6.500 € abonados en marzo, más retribuciones en especie por 6.563,30 €, lo que arroja un total bruto en 2017 de 76.794,03 €. En 2018, según la declaración anual de IRPF, obtuvo unos rendimientos brutos del trabajo de 95.246,94, incluidas retribuciones en especie, y deducidos gastos de cotizaciones y otros (4.875,05) resulta un rendimiento neto (sin deducir retenciones) de 90.371,89 €, que divididos entre 12 mensualidades darían 7.530,99 € brutos, y si se le añade el exceso de retenciones de 2.483,95 €, el bruto real sería 92.855,84 €, que divididos entre 12 darían 7.737,99 €).

De los rendimientos brutos se habían hecho retenciones por rendimientos del trabajo de 28.220,99 €, por lo que los rendimientos netos de trabajo de 2018 serían 62.150,90 €, que divididos entre 12 mensualidades darían 5.179,24 euros mes. Hay que aclarar que la cuota líquida de la declaración arroja un resultado de 25.737,05 € y las retenciones anteriores eran superiores en 2.483,95 €, por lo que sus rendimientos netos hubieran sido realmente 64.634,84 €, que divididos entre 12 mensualidades darían 5.386,24 €.

En la sentencia de apelación se tiene en cuenta que, tras haberse extinguido el uso del domicilio familiar que ocupaba Dª Ariadna , la vivienda se vendería, con la consiguiente reducción de gastos y la mejora económica para ambas partes. Alude a la necesidad de ambas partes de asumir gastos de alquiler por vivienda y al hecho de que, según la prueba practicada en ambas instancias, la diferencia de ingresos es notoria (7.000 euros al mes por 800, aproximadamente), por lo que confirma la sentencia salvo en la contribución periódica del padre, que eleva a 400 euros por hija.

El recurrente hace un resumen de sus ingresos: en 2015, 71.750,01 € brutos con una retención de 20.648 €; en 2016, 109.780 € brutos con una retención de 36.993 €; en 2017, 69.730 € brutos con una retención de 19.607 €; y en 2018, 81.453,41 € con una retención de 25.195,57 €. Concluye que sus ingresos mensuales netos no superan los 4.700 €, muy lejos de los 7.000 que le atribuye la sentencia recurrida. Describe también los préstamos a los que debe hacer frente y otros gastos por pensiones, y alquiler de vivienda.

La STS 445/2016, de 1 de julio (recurso 329/2014) reitera la doctrina extraída de la nº 273/2016, de 22 de abril (recurso 63/2014) respecto al error en la valoración de la prueba: '1.- En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de art. 24 CE. En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 20/2005, de 14 de febrero, y 21/2009, de 26 de noviembre, destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. Asimismo, en la mencionada sentencia núm. 55/2011, de 26 de febrero, el TC identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia'.

'2.- A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril y 44/2015, de 17 de febrero , (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.' En el presente caso el error que destaca el recurrente radica en que, según sus propios cálculos, no percibe 7.000 euros mensuales sino unos 4.700 euros netos, muy alejados de la cifra señalada en la sentencia de apelación.

En la sentencia recurrida puede existir una cierta indefinición en la cantidad que se atribuye al recurrente, pues no se indica si son 7000 euros brutos o netos, y una defectuosa comparación con los ingresos de Dª Adela , que eran 800 euros netos mensuales, lo que dificulta el necesario contraste para poder apreciar posible infracción del principio de proporcionalidad.

No obstante, las cifras ofrecidas por el recurrente no se ajustan a las que se deducen de su declaración anual de IRPF del ejercicio 2018. Como se ha explicado, percibió 7.530,99 € o 7.737,99 €) brutos mensuales, según se haga el ajuste de las retenciones, que en rendimiento neto mensual serían 5.179,24 € o 5.386,24 €, respectivamente. Por lo tanto, los 7.000 euros mensuales tomados en la sentencia recurrida como brutos serían inferiores a los realmente percibidos, y el resultado como netos sería superior a lo que el propio recurrente calcula. Puede provocar cierta confusión la cifra de 7.000 euros tomada en la sentencia de apelación, por comparación con los 800 euros mensuales netos de Dª Adela , pero era inferior a la realmente percibida por el recurrente, y la comparación entre rendimientos netos de los progenitores nos da una mejor perspectiva de la situación: 5.179,24 € o 5.386,24 €, frente a 800 €. Partimos de los ingresos netos mensuales del recurrente en 5.386,24 euros mensuales, que resultan del ajuste de las retenciones que le fueron efectuadas en una cantidad superior, que recuperó al resultar negativa su declaración por tal motivo.

Establecidas las cifras percibidas por ambos progenitores por su trabajo, con la aclaración entre rendimientos brutos o netos, podemos concluir que no existe un error patente, en los términos exigidos por la jurisprudencia, que permita entender que haya habido arbitrariedad y manifiesta irracionalidad en la decisión adoptada, y que por ello se haya producido una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Los demás datos económicos que la parte recurrente ofrece en el motivo de infracción procesal, referidos a los gastos que tiene que afrontar, podrán tener relevancia, en su caso, para el estudio del motivo del recurso de casación.

En consecuencia, se desestima el motivo de infracción procesal.



CUARTO.- El motivo único de casación alega infracción del principio de proporcionalidad del artículo 82 del CDFA porque no ha habido variación de circunstancias que justifique el aumento de la pensión para las hijas en un 100%, teniendo en cuenta que con el cambio a custodia compartida los gastos de las menores disminuyen para Dª Adela . Parte el recurrente de que en el ejercicio 2017 obtuvo un salario bruto de 67.730 euros, o sea 5.644 euros brutos mensuales, previéndose similares ingresos en 2018, y que tiene otros gastos como alquiler de vivienda en Zaragoza y gasto de la hipoteca de la vivienda familiar.

Como ha dicho en otras ocasiones esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la sentencia nº 721/2011, de 28 de octubre de 2.011, recurso 926/2010) referida al principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código civil, el quantum de la pensión se establece según el prudente arbitrio del juzgador: 'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( STS 903/2005, de 21 noviembre y las allí citadas).' Lo mismo cabe decir del criterio de proporcionalidad señalado por el legislador aragonés entre los ingresos de ambos padres para contribuir a los gastos de asistencia a los hijos establecido en el artículo 82.1 CDFA, o para la relación entre necesidades de los hijos, sus recursos y los de sus padres, para atender a los gastos ordinarios de aquéllos ( artículo 82.2 CDFA). Se debe respetar la valoración de la prueba realizada por el juez, solo impugnable en el recurso extraordinario por infracción procesal por la vía del artículo 469.1.4º LEC en el caso de resultar manifiestamente arbitraria e ilógica y, como señala el Tribunal Supremo, el juicio de proporcionalidad no es susceptible de revisión casacional salvo vulneración clara del mismo o razonamiento ilógico e irracional.

En la sentencia recurrida se tiene en cuenta, sobre todo, la significativa diferencia de ingresos entre los progenitores, y que el uso de la vivienda familiar en su día concedido a Dª Adela se ha extinguido, lo que permitirá su venta con la consiguiente mejora económica para ambos, y que los dos asumirán gastos de alquiler de vivienda.

Como ya ha sido aclarado al examinar el motivo de infracción procesal, el recurrente no percibe por su trabajo 5.644 euros brutos mensuales sino 5.386,24 euros netos al mes, lo cual distorsiona su percepción de la diferencia de ingresos respecto a los de Dª Adela , y de las posibilidades de uno y otro para hacer frente a los gastos de sus hijas. Y ya se tuvo en cuenta en la sentencia de apelación la necesidad de vivienda de ambas partes tras el cese por parte de la exesposa en el uso de la que era común, quien hasta ese momento no tenía que desembolsar nada por ese concepto. En definitiva, sopesó la sentencia todos los factores conforme a los cuales quedaba justificada la modificación de las pensiones para las hijas comunes, y no se aprecia que tal decisión pueda ser considerada irracional o arbitraria.

Cuando los hijos conviven con ambos progenitores participan del nivel económico que sus padres les proporcionan, y tal situación debe valorarse en el caso concreto y mantenerse, en la medida de lo posible, cuando hay una ruptura de la convivencia, siempre teniendo en cuenta que se producirá un descenso de nivel para todos, derivado de la inexistencia de una caja común y de mayores gastos que ambos han de afrontar.

En un caso como el presente, dados los elevados ingresos del padre, su prestación alimenticia a los hijos no puede limitarse a cubrir necesidades mínimas si, dentro de sus posibilidades, puede mejorar sus condiciones de vida. Los ingresos de la madre escasamente le permiten atender las necesidades más elementales de sus hijas, pero la probada capacidad económica del padre le posibilita, por las razones señaladas, mejorar las pensiones inicialmente establecidas. No hay, por lo tanto, infracción del principio de proporcionalidad en la sentencia recurrida.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso de casación.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 398.1 LEC las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de casación nº 20/2020, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Andrea González en nombre y representación de D. Teodoro , contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 8 de noviembre de 2019.



SEGUNDO.- Imponer las costas de este recurso a la parte recurrente.



TERCERO.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.