Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 11
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SAN FERNANDO
JUICIO ORDINARIO Nº 604/2017
ROLLO DE SALA Nº 253/2020
En Cádiz a 12 de enero de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante la entidad BANCO SANTANDER S.A.,representada por la Pdora. Sra. Pizarro Blanco, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.
Han comparecido en calidad de apelados: (1) Fernando, representado por el Pdor. Sr. Funes Toledo, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gamero Albarrán; y (2) la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada por la Pdora. Sra. Leria Ayora, con la asistencia del Letrado Sr. Almoguera Valencia, siendo a su vez impugnante de la referida resolución.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.
Antecedentes
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 20/mayo/2019 en el procedimiento civil nº 604/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, si bien Unicaja Banco S.A. formuló a su vez impugnación en lo que consideró que le era desfavorable la resolución apelada, pretensión a la que se opuso la representación del actor, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por la entidad demandada, en la actualidad Banco Santander S.A., debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar al menos parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Fernando.
Conviene ya aclarar que frente a la reclamación inicial al pago de la suma de 52.786,41 euros (ya al Banco Santander, a Banco Popular y a Unicaja Banco de forma solidaria, ya subsidiariamente, al Banco Santander en la suma de 31.186,12 euros y al Banco Popular en la de 21.600,29 euros), la sentencia apelada ha estimado esta última pretensión, condenando al pago de 31.186,12 euros al Banco Santander, como sucesor de Banesto y al pago de 21.600,29 euros al Banco Popular, como sucesor del Banco de Andalucía. Tal estimación provocó la interposición del presente recurso por el Banco Santander S.A., entidad en la que han terminado por converger todas las condenas a causa de los procesos de transformación de las entidades bancarias implicadas en el supuesto litigioso.
Por su parte, el actor Sr. Fernando que solo había visto estimadas parcialmente sus pretensiones se aquietó con la sentencia recurrida y al serle dado traslado del escrito de recurso formulado de contrario, pese a anunciar en el encabezamiento del suyo su intención de impugnarlo, finalmente en el Suplico se limitó a oponerse al mismo: ' SUPLICO dicte sentencia desestimando el mismo y confirmando la sentencia de instancia con expresa condena en costas de la segunda instancia a Banco de Santander'. Así lo entendió el Juzgado de 1ª Instancia que admitió la oposición, que no impugnación del recurso, lo cual fue igualmente aceptado sin recurso ni oposición alguna por la parte actora, ahora apelada
Pues bien, una vez hecha la anterior salvedad, de la que se desprende que solo habremos de pronunciarnos sobre el recurso interpuesto por vía directa por la citada entidad demandada, hemos de recordar que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).
Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Con todo, procuraremos dar ahora cumplida respuesta a cada uno de los motivos introducidos por la entidad bancaria demandada, que, resumidamente versan sobre los siguientes problemas: (i) falta de responsabilidad de Banco Santander en relación al art. 1.2 de la Ley 57/1968 por la nula capacidad de control sobre los pagos reclamados, y falta también de acreditación del pago efectivo de las cantidades reclamadas; (ii) falta de acreditación del destino residencial de la vivienda adquirida por los actores; falta de acreditación del pago efectivo de las cantidades reclamadas; (iii) improcedencia del pago de los intereses legales desde la entrega de las cantidades anticipadas a la promotora; y (iv) retraso desleal en el ejercicio de las acciones por el actor.
SEGUNDO.- La inviabilidad del recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación por Unicaja Banco. Con todo, antes de adentrarnos en cada uno de los motivos que autoriza el recurso principal deducido en vía directa por Banco de Santander S.A., convendrá pronunciarnos sobre la admisibilidad del recurso intentado por la codemandada Unicaja banco por vía de impugnación.
Efectivamente, en la sentencia recurrida se la absolvió de las pretensiones deducidas en su contra. Pese a ello, la Juez a quo no condenó en costas al actor en atención a las eventuales dudas de derecho que pesaban sobre aquél pronunciamiento, como es de ver en el Fundamento de Derecho 6º de la sentencia recurrida. Unicaja inicialmente se aquietó con la resolución apelada, pero, aprovechando el traslado que se le dió del recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, introdujo su propia pretensión enderezada a obtener la condena en costas del actor.
La conducta procesal de la referida codemandada, Unicaja Banco, en el presente recurso requiere una particular reflexión. Si inicialmente ante el dictado de la sentencia recurrida se aquietó y no formuló en tiempo y forma recurso de apelación, como queda dicho, aprovechó el trámite del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para entender que de nuevo tenía oportunidad de recurrir la sentencia en los extremos que le eran perjudiciales, bajo la aparente manifestación de impugnar el recurso, lo que hizo fue formular el suyo propio, claramente desligado del interpuesto por el Banco de Santander.
Y es aquí donde se produce un grave problema procesal -ya tratado y resuelto por esta sección en múltiples resoluciones, entre otras, en sentencias de 16/abril/2004 (Rollo 189/2002), 9/febrero/2009 (Rollo nº 559/2008), 30/mayo/2017 (Rollo nº 576/2016) y 4/julio/2017 (rollo nº 656/2016)-, cual es determinar si quien ostenta la misma posición material del apelante principal e inicialmente se hubiera aquietado puede utilizar el trámite del traslado del recurso formulado por otro apelante para, por vía de impugnación del mismo, deducir su propia pretensión impugnatoria contra la contraparte, que no es apelante sino apelada.
Las cosas, hay que reconocerlo, no son claras. Una interpretación literal de los preceptos aplicables abonaría una interpretación amplísima del trámite de apelación que admitiría tal forma de proceder. Así, el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que del escrito formalizando la apelación se dé ' traslado a las demás partes' sin distinción alguna de la posición que ostentaran, para que éstas puedan formular la 'impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable', y al ordenar el inciso 2º los trámites subsiguientes se refiere a 'los escritos (...) de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido' sin precisar que la facultad solo asiste a quien ostenta una posición materialmente contraria. Podría parecer que la Ley opta por un sistema próximo a lo que doctrinalmente se ha denominado recurso de apelación bajo el sistema de comunidad: el recurso de un apelante habilitaría indirectamente a que se pudieran resolver las cuestiones que afectaran a todas las partes interesadas en el pleito.
Pero no parece que esa sea la interpretación más adecuada de los citados preceptos. La Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los sistemas de comunidad y el personalista, opta por un sistema intermedio que mejora el de adhesiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 a través de la figura de la impugnación. En esencia la misma es útil para cuando el apelado aquietado a la sentencia aunque le fuera parcialmente perjudicial, ve como el recurso formulado de contrario puede agravar su posición y entonces reconsidera su postura y decide impugnarla en cuanto le seas desfavorable. Todo ello presupone que apelante principal y apelado impugnante ostentan posiciones contradictorias tanto en la instancia como en la fase de recurso. Pero no es esta la condición de los codemandados, que lo son por el hecho de haberse acumulado contra ellos la acciones interpuestas por la parte actora. Lo contrario, esto es, admitir que los apelados litiguen teóricamente entre sí es introducir indeseables factores de confusión en el trámite de la apelación. Nótese, por ejemplo, que el art. 461.4 ordena que del escrito de impugnación se dé exclusivamente traslado al apelante principal para que manifieste lo que tenga por conveniente. Pues bien, en el caso, el Juzgado de 1ª Instancia con todo el sentido común y lógica procesal ha dado traslado del recurso interpuesto por vía de impugnación al actor Sr. Fernando, abriéndole, como así ha hecho, la posibilidad de oponerse a la tan citada impugnación y no a la codemandada (Banco de Santander S.A.). Y resulta que esta entidad era la apelante principal y la que debería haber sido, conforme al texto de la Ley, la única destinataria del recurso interpuesto por vía de impugnación, aunque a ella en nada perjudicara la pretensión impugnatoria de Unicaja Banco.
Todo ello es reflejo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaía en la materia, pudiéndose citar (por todas), la sentencia de 28/julio/2020, a cuyo tenor: ' La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses. En este sentido, se expresa la sentencia 548/2019, de 16 de octubre , cuando señala: 'En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC ) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC ), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC ). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente'.
En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 )'.
Ahora bien, para que sea admisible la impugnación, según se sigue de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso según el alto Tribunal que concurran los siguientes requisitos: '( i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ); (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.
Pero es que además de que la impugnación se dirija contra el apelante principal, también es precisa la concurrencia de un gravamen específico por la interposición del recuso de apelación directo. Lo explica así el Tribunal Supremo: ' La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).
En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero , señala que: 'La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.
De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , señala que: '[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte' de manera que 'solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.
De cuanto se ha dicho se sigue que la impugnación no debió admitirse siquiera a trámite, circunstancia esta que en la fase procesal en que nos encontramos debe convertirse en causa de desestimación del recurso.
TERCERO.- La falta de responsabilidad de Banco Santander en relación al art. 1.2 de la Ley 57/1968 por la nula capacidad de control sobre los pagos reclamados y la falta de acreditación del pago efectivo de las cantidades reclamadas. Convendrá aclarar que la legitimación pasiva del Banco Santander S.A., como antes se indicó, viene dada por la sucesión en la posición que habían antes ostentado las diferentes entidades bancarias concernidas en el presente litigio, es decir, Banco de Andalucía, Banco Popular y Banesto. Si ello es así, las respectivas condenas, aquí discutidas, a Banco Popular y Banco de Santander vienen dadas por la percepción de cantidades anticipadas a cuenta por el Banco de Andalucía y por Banesto. Es por ello que la Juez a quo muy correctamente haya procedido a diferenciar las responsabilidades de cada una de las citadas entidades en razón de las cantidades que cada una de ellas percibió bajo las condiciones establecidas en la ley 57/1968 en el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia recurrida.
Quiere ello decir que la decisión combatida se adapta perfectamente a la doctrina jurisprudencial relativa al particular y que constituye el fundamento del motivo que nos ocupa. Podemos citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28/noviembre/2019 que ilustra la posición del alto Tribunal: ' En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:
'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.
Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.
Siendo ello así, se han incluido en la condena las cantidades satisfechas en las cuentas abiertas en las entidades condenadas (o de las que traen causa). Por lo demás, no cabe en absoluto afirmar que las condenadas, o las entidades a las que sucedieron, ignoraran ser depositarias de fondos de la tan citada naturaleza si tenemos en cuenta, por ejemplo, que se utilizó un terminal TPV en el punto de venta de las viviendas, autorizado por el Banco de Andalucía, o que era Banesto la entidad que había financiado la promoción.
Así las cosas, si el Tribunal Supremo ha descartado responsabilidad en los casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria, consideramos que ello no concurre en el de autos en el que las cantidades abonadas en efectivo y mediante transferencia y los descuentos de las letras de cambio son pagos previstos en el contrato que se hacen en la cuenta especial abierta para el pago de los anticipos del precio de las viviendas de la promoción de AIFOS por Banesto sin que se asegurara del otorgamiento a estos compradores del aval individual pese a tener otorgada póliza colectiva de avales a favor de AIFOS y en una cuenta de la promotora en Banco de Andalucía, garante también de la promotora, a la que se remiten remesas de efectos para su descuento por lo que dichas entidades pudieron y debieron controlar el origen y la finalidad de las cantidades que recibían y exigir la garantía establecida legalmente.
También se opone por la representación letrada de la entidad apelante la falta de prueba del pago de las cantidades que se citan como anticipadas, negando valor a la información facilitada por la administración concursal. Se afirma que ' el valor probatorio de la contabilidad interna de AIFOS es nulo' y que el propio informe de los administradores destaca que ellos'no pueden certificar cuáles fueran las cantidades abonadas por estos acreedores a la concursada'.
Pues bien, aun aceptando tales limitaciones, ni es preciso que la información facilitada sea por sí misma fehaciente, ni esta dimana en exclusividad de la contabilidad interna de AIFOS. Disponemos de la documentación que acredita la entrega de parte del dinero anticipado cuenta, de tal manera que hay rastro documental suficiente tanto de la entrega en efectivo el día 13/julio/2005 de 4.500 euros, como de la transferencia de la misma fecha por la suma de 9.000 euros. No se debería plantear problema alguno en relación a tales cantidades.
A partir de aquí, consta en autos la existencia de un conjunto de letras de cambio con vencimientos sucesivos a partir del día 1/octubre/2005. Sobre tales bases la administración concursal admite haber percibido su importe mediante el descuento que se cita en la documental que acompaña a la demanda. No consideramos que haya lugar a la sospecha sobre la bondad de las afirmaciones que allí se contienen. El singular valor de la información facilitada por la información concursal excede en mucho a la que directamente derive de la mera contabilidad de la entidad concursada, en la medida en que se trata de información auditada y contrastada a través de los medios que ofrece la legislación concursal, sin olvidar que aquellos administradores actúan, según el art. 35 de la Ley Concursal ' con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal', amén de estar 'sometida a la supervisión del juez del concurso' y sujeta a las responsabilidades de todo tipo que les atribuye el art. 36 de la Ley. Tampoco debe dejarse de mencionar que en la administración concursal y en representación de los acreedores estaba representada precisamente el Banco de Andalucía (y por derivación de él, la entidad financiera ahora recurrente) y en su nombre el Sr. Juan Enrique.
CUARTO.- La carga de la prueba del destino del inmueble a vivienda residencial como presupuesto de la responsabilidad establecida en la Ley 57/1968 (Motivo 2º).Según el criterio de la entidad apelante, y en virtud de los dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ' la carga de la prueba de acreditar que los hechos litigiosos cumplen los requisitos para que sea aplicable la protección de la Ley 57/68 le corresponde a la propia parte actora', de aquí que, faltando tal acreditación en autos y habiéndose estimado en la sentencia recurrida que la carga de la prueba recaía sobre la demandada, debe rechazarse la aplicación de la tan citada Ley.
Más allá de que resulte muy discutible cuál sea la regla de juicio a aplicar en el supuesto litigioso, esto es, si el hecho de que la vivienda litigiosa tuviera un destino residencial es un hecho constitutivo de la pretensión de los actores ( art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), o por el contrario que no lo sea es un hecho impeditivo cuya prueba corre a cargo de la parte demandada ( art. 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cierto es que disponemos en autos si no de prueba plena, sí al menos de indicios que nos permiten afirmar la presencia de aquél destino. Con todo, habremos de recordar que la parte demandada se limita a negar la aplicación de la Ley 57/1968 a la compra especulativa de viviendas, sin alegar hecho alguno que en el concreto supuesto de autos permitiera pensar que así hubiera sido. Frente a ello, el carácter protector o tuitivo de las normas contenidas en la Ley 57/1068, según tiene declarado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable a todos los compradores de vivienda en construcción para un fin residencial incluso de temporada, permite inferir un principio favorable a tal consideración con eventual incidencia en la conformación de las reglas sobre la carga de la prueba en este ámbito
Pues bien, de entrada convendrá recordar que la dicción del art. 1 de la Ley 57/1968 (que se refiere a ' viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial') cambió sustancialmente en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación (que en su versión original consideraba aplicable el régimen de garantías ' a la promoción de toda clase de viviendas', que es la que hoy se mantiene tras la reforma operada por la Ley 20/2015).
Desde esa perspectiva más amplia, resulta que del contrato de compraventa aportado junto a la demanda y del contenido de las actuaciones no se desprende que la promoción tuviese un objeto distinto a la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia en los términos especificados en la citada Ley 57/1968. Al efecto, debe hacerse notar que el propio contrato hace referencia expresa a la Ley 57/1968 en su estipulación 6ª: 'Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al cliente en unión de sus intereses legales correspondientes'. El hecho de que las partes previesen la aplicación de la Ley 57/1968 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba justamente dentro de las previsiones de su art. 1.
Por otra parte, también debe resaltarse que la vivienda objeto de la compraventa no fue finalmente entregada por parte del vendedor, por lo que la compradora no pudo darle de forma efectiva destino alguno; desde un principio de normalidad que nos llevaría a atribuir a la compra de una vivienda su destino ordinario y más habitual, esto es, servir de hogar principal o secundario a su adquirente, atribuirle a éste sin más una intención especulativa, que nunca pudo poner en práctica, implica un salto arriesgado cuando no imposible en el razonamiento lógico.
De todo ello, y por la vía prevista en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe inferir con alguna seguridad que la vivienda adquirida por los actores tenía un fin residencial.
QUINTO.- El devengo de los intereses previstos en la Ley 57/1968 y en la Ley de Ordenación de la Edificación (Motivo 3º). En punto al problema de los intereses especialmente previstos en la Ley 57/1968, que han sido impuestos a las entidades demandadas desde la fecha de los respectivos pagos anticipados y al tipo allí previsto, se alza la representación letrada del Banco Santander S.A. alegando que no son susceptibles de ser puestos a quien sólo su presta su responsabilidad legal dispuesta la citada Ley y que, en todo caso, la fecha de devengo quedaría condicionada por la declaración del concurso de AIFOS y por lo establecido respecto al cese del devengo de intereses en el art. 59 de la Ley Concursal.
Tal posición es abiertamente contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, que resumidamente queda expuesta en la sentencia de 25/junio/2019, a cuyo tenor:
'1ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).
2ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .
3ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1.1 ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la D. Adicional 1ª de la LOE de 1999 ).
4ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.
5ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )'.
SEXTO.- Inaplicación de la doctrina del retraso desleal (Motivo 4º).Recordemos con la sentencia del Tribunal Supremo 12/diciembre/2011 que, conforme a lo que dispone el art. 7.1 del Código Civil, ' los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' y que una de sus consecuencias en la ilicitud del retraso desleal en el ejercicio del derecho. Lo define el Tribunal Supremo de la forma siguiente: 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'.
Y sigue explicando que: ' En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado
En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos (...) 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:
1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).
2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .
3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) (...). Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.
4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis'.
Pues bien, nada de ello sucede en autos. Ni ha transcurrido un tiempo excesivo teniendo en cuenta, como ya se indicado, que la resolución de los respectivos contratos se acuerda en el procedimiento concursal en el año 2015 y es en 2017 cuando se interpone la presente demanda. Mientras estuvieron vigentes los contratos y pendiente procedimiento concursal, podría haber cabido algún otro solución de suerte que no se omite voluntariamente el ejercicio de acción alguna sino que se está a la expectativa de lo que sucediera en aquél otro procedimiento. Y en absoluto cabe vislumbrar en la actuación del actor actuación alguna que pudiera generar en la demandada la expectativa de no actuar.
SEPTIMO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
Fallo
PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANCO SANTANDER S.A.y desestimandoigualmente el recurso interpuesto por vía de impugnación por UNICAJA BANCO SAU, contra la sentencia de fecha 20/mayo/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Fernando en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.
SEGUNDO.- Condenamos a las entidad apelantes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.
TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
