Sentencia CIVIL Nº 11/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1110/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37001420

N.I.G.:28.080.00.2-2016/0005761

Recurso de Apelación 1110/2020 SECCIÓN REFUERZO NEG. 1 TFNO. 91 493 01 91

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia: JUICIO ORDINARIO ESPECIAL DEL REAL DECRETO-LEY 16/2020 nº 272/2020

APELANTE:Dña. Clara

PROCURADOR Dña. SILVIA VIRGINIA CIMARRA CARDENAL

APELADO:D. Jose María

PROCURADOR Dña. ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ

Ponente: Dña. EMELINA SANTANA PÁEZ.

SENTENCIA Nº 11/2021

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTA:

Dña. EMELINA SANTANA PAEZ

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

En Madrid, a 18 de enero de 2021.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de modificación de Medidas 272/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 4 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:

De una, como apelante, DÑA. Clara, representada por la Procuradora Doña Silvia Virginia Cimarra Cardenal.

Y de otra, como parte apelada, DON Jose María, representado por la Procuradora Dña. Ángela Cristina Santos Erroz.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 25 de mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Ángela Cristina Santos Erroz, en nombre y representación de don Jose María frente a doña Clara, acuerdo reducir el importe de la pensión de alimentos que Sr. Jose María debe abonar a favor de sus hijos a la cantidad de 600 euros al mes (300 euros por cada uno de sus hijos), circunscribiendo dicha reducción únicamente al período temporal en que esté vigente el acuerdo empresarial de reducción salarial aplicado al actor en el mes de abril de 2020.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Clara para que por la Audiencia Provincial, previa la tramitación oportuna, dicte Sentencia por la que, revocando la de primera instancia, acuerde:

1º. Dé lugar a la excepción procesal de litispendencia, con los efectos procedentes.

2º. Subsidiariamente, desestime la Demanda interpuesta.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de D. Jose María y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de enero de 2020.

SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes

Por DON Jose María, se presentó demanda solicitando dejar sin efecto la pensión de alimentos actual, estableciendo la misma, en atención a la nueva situación económica del Sr. Jose María, en la suma de 227 euros mensuales para cada hijo, por todos los conceptos, y gastos extraordinarios al 50%, todo ello con efectos desde la mensualidad de abril de 2020. Basaba su solicitud en que para evitar un ERTE como consecuencia de la crisis del COVID-19, la empresa DIRECCION001 ha alcanzado con toda su plantilla un acuerdo de reducción 'voluntaria' de salarios, de forma que los empleados puedan cobrar más de lo que percibirían con un ERTE a cambio de la reducción de su salario mientras dure la situación de falta de ingresos derivada de la crisis sanitaria y en este marco, el salario del hoy apelado se había visto reducido a la suma de 2.000 euros brutos, lo que hace un total de 1.451,15 euros netos mensuales, lo que implica una reducción de un 59% de su salario. La reducción de salarios se ha previsto para abril y mayo, sin perjuicio de las medidas que se adoptarán en junio en el caso de que la situación no haya mejorado para entonces. En el acto de la vista la parte actora aportó un nuevo documento privado de fecha 20 de mayo de 2020, suscrito entre las mismas partes que el anterior documento privado, por el que se acuerda que la medida de reducción salarial inicialmente pactada se prorrogará en la empresa de forma indefinida por necesidades de tesorería de la empresa. La sentencia apelada considera acreditada la causa objetiva en la que se funda la petición deducida y acuerda reducir la pensión de alimentos a favor de siguientes hijos a la cantidad de 600 euros al mes (300 euros por cada uno de sus hijos), circunscribiendo dicha reducción únicamente al período temporal en que esté vigente el acuerdo empresarial de reducción salarial aplicado al actor en el mes de abril de 2020.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se alza la apelante en primer lugar frente al rechazo de la excepción de litispendencia en relación con la petición de reducción de la pensión alimenticia de la hija menor de edad del matrimonio. Funda dicha excepción procesal en que con fecha 21-11-2019, el Juzgado de instancia dictó sentencia de Modificación de Medidas, en autos 208/2016, por la que se deniega la solicitud de custodia compartida pedida por el padre, confirmando la exclusiva a favor de la madre y rechaza la modificación de la pensión de alimentos. Dicha sentencia fue recurrida en apelación estando pendiente, según la apelante de resolución en esta segunda instancia. Considera que la petición que se formula en la presente Litis es parcialmente coincidente con la formulada en el procedimiento de modificación de medidas ya que en la Apelación pendiente, el padre solicita que se suprima la pensión de alimentos en favor de la hija como consecuencia de la petición de custodia compartida y en esta Modificación de Medidas pide que se fije para la menor una pensión de 227€ mensuales.

El artículo 416 de la LEC establece que '1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.

Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior.

2. Si el tribunal considerare inexistente la litispendencia o la cosa juzgada, lo declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia prosiga para sus restantes finalidades.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades. Si fuese necesario resolver sobre alguna cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el tribunal, se practicarán dentro del plazo antedicho'.

No puede apreciarse la excepción de litispendencia por varios motivos: a) la modificación de las medidas apeladas tiene una causa distinta que es, como exige el art. 775.1 de la LEC, la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en este caso, claramente sobrevenidas en la medida en que se pide por las circunstancias derivadas de la crisis económica provocada por la pandemia del Covid-19, b) las medidas acordadas en los procesos matrimoniales no producen efecto de cosa juzgada y tienen eficacia desde que se dictan y c) las medidas en un proceso matrimonial pueden sufrir modificaciones trascendentes que pueden fundamentar la modificación de las mismas aunque esté pendiente la sustanciación de un recurso de apelación.

Así lo ha venido entendiendo reiteradamente la jurisprudencia al considerar que desde el dictado de la sentencia apelada hasta la celebración de la correspondiente vista en segunda instancia si se producen importantes modificaciones con respecto a los hechos alegados por las partes en la demanda inicial de las actuaciones y en el escrito de contestación a la misma, que fueron los que tuvo en cuenta la Juez 'a quo' para el dictado de la sentencia apelada, tratándose además de hechos relevantes, procede la modificación de las mismas. De ese modo los efectos propios de la litispendencia requieren una especial consideración y aplicación en los procesos de familia respecto de las cuestiones de derecho necesario, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' . Pero ello se refiere a la posibilidad, y en este caso, necesidad de que las alegaciones que deban hacerse en un proceso conectada con una causa de pedir se realicen en el mismo, pero sin que se admita el silencio absoluto de alegación en ese proceso y se pretenda la reserva para un proceso ulterior cuando tuvo la ocasión procesal de llevarlo a cabo. Por todo ello, al inicio de la vista de la apelación la Sala puso en conocimiento de los Letrados de las partes las anteriores circunstancias para que rehiciesen sus peticiones y alegatos

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12. ª, 147/2019, de 25 de abril, recurso 175/2019 señala al respecto que 'Es cierto que, estando pendiente la apelación o el de casación, como acontece en el caso de autos, si la alteración sustancial de circunstancias afecta a materias de orden público, la propia ley procesal prevé en el artículo 752.3 LEC que tales nuevos hechos sean introducidos al proceso anterior antes de que sea dictada sentencia en la alzada. Más esa peculiar y extraordinaria causa de debilitamiento de los principios de la ' perpetuatio iurisdiccionis ' y de la invariabilidad de las pretensiones de las partes deducidas en la fase de alegaciones de la primera instancia, no es una causa impeditiva para la incoación de un nuevo proceso cuando la parte interesada opta por la vía de un nuevo proceso. Incluso en materias que no son de orden público es conveniente proceder de esta forma. La propia Ley prevé en el último párrafo del artículo 775 LEC que puedan ser solicitadas medidas provisionales coetáneas, y procederá su adopción cuando se acrediten las circunstancias. No se exige tampoco ninguna acreditación previa de urgencia o necesidad como presupuesto para la admisión de la demanda, sin perjuicio de lo que resulte del proceso, una vez que la parte demandada haya podido mostrar su posición.'

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el procedimiento se inicia al amparo del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en cuyo art. 3 se establece que ' Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, se decidirán a través del procedimiento especial y sumario regulado en los artículos 3 a 5 del presente real decreto -ley las siguientes demandas:

a) Las que versen sobre pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.

b) Las que tengan por objeto solicitar la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, adoptadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 774 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cuando la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas de cónyuges y progenitores como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.

c) Las que pretendan el establecimiento o la revisión de la obligación de prestar alimentos, cuando dichas pretensiones tengan como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del pariente obligado a dicha prestación alimenticia como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19'.

Nótese que el Real Decreto citado permite acudir a dicho procedimiento especial para solicitar la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, o la revisión de la obligación de prestar alimentos, cuando dichas pretensiones tengan como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del pariente obligado a dicha prestación alimenticia como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19. Las medidas definitivas conforme al art. 774 de la LEC, son las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna, aunque estuvieran pendientes de recurso conforme al párrafo 5 de dicho precepto, lo que se corresponde con lo dispuesto en el art. 773.5 de la LEC, según el cual, las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo. En consecuencia, debe diferenciarse entre medidas provisionales, medidas definitiva y medidas firmes.

Obiter dicta, debe añadirse que dicho recurso de apelación ya ha sido resuelto por sentencia dictada por la sección 24 de esta Audiencia de fecha 8 de octubre de 2020 (rollo 632/2020) desestimando la demanda de modificación de medidas antes citada

En consecuencia, el motivo debe decaer.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega como motivo de apelación error en la valoración de la eficacia probatoria de los documentos privados, por cuanto la juez a quo, considera que una 'nómina, junto con el testimonio del demandante, permiten tener por acreditado el contenido de los documentos privados en los que la parte actora sustenta su demanda, esto es, que se ha producido una reducción en el salario que percibe la parte actora', considerando que tal afirmación infringe el art. 326 LEC, ya que no se ha aportado prueba alguna que acredite la autenticidad de los documentos aportados con la demanda y en el acto del juicio no siendo suficiente para acreditar su contenido 'el testimonio del demandante', como afirma la Sentencia a tenor del art, 316.1 LEC. Por todo ello, alega que la estimación de la demanda supone una inobservancia de las reglas sobre la carga de la prueba (art. 217) en cuanto hace recaer sobre la demandada la carga de probar un hecho negativo, la inexistencia del invocado acuerdo entre la empresa DIRECCION001. y su plantilla así como la cuantía de la reducción.

Un examen de los autos permite comprobar que como documento 5 obrante al folio 91 se aportó por el actor junto a la demanda el acuerdo laboral relativo a los meses de abril y mayo de 2020, una nómina de marzo de 2020 en el que figura cantidad liquida a percibir 3.517,93€ y una nómina correspondiente a abril de 2020 con un líquido a percibir de 1451,15€, aportándose en el acto de la vista una declaración de D. Eusebio que dice actuar como administrador único de la empresa, firmado digitalmente, y la nómina del mes de mayo de 2020 en la que consta un líquido a percibir de 1451,15€. De contrario, se alega en el recurso de apelación que pese a que se impugnaron expresamente todos los documentos en la vista, se han vulnerado los preceptos relativos a la eficacia probatoria de los documentos privados, en concreto el art. 326 de la LEC.

La sentencia impugnada concluye que 'Dicha nómina, junto con el testimonio del demandante, permiten tener por acreditado el contenido de los documentos privados en los que la parte actora sustenta su demanda, esto es, que se ha producido una reducción en el salario que percibe la parte actora'.

Según el recurso de apelación se vulnera lo dispuesto en el art. 326.1 LEC que dispone que 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'; añadiendo su apartado 2 que 'cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer otro medio de prueba que resulte útil y pertinente', sin que en este caso, se haya aportado por el demandante prueba alguna que advere la autenticidad de los documentos en que basa su pretensión, sin que pueda considerarse suficiente acreditar su contenido 'el testimonio del demandante', como afirma la Sentencia, ya que el art, 316.1 LEC señala que '... se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial'.

Concluye señalando que atendidos los medios probatorios aportados por el demandante y su nula eficacia a los efectos por él pretendidos, la estimación de la demanda supone una inobservancia de las reglas sobre la carga de la prueba (art. 217) en cuanto hace recaer sobre la demandada la carga de probar un hecho negativo, la inexistencia del invocado acuerdo entre la empresa DIRECCION001. y su plantilla así como la cuantía de la reducción. Corresponde al actor la prueba, no lograda, de la certeza de los hechos por él alegados.

CUARTO.- Para la resolución del motivo de apelación, debemos partir de lo dispuesto en el artículo 5 que establece que '1. El procedimiento principiará por demanda, con el contenido y forma propios del juicio ordinario. La demanda a que se refieren los párrafos b) y c) del artículo 3 deberá ir acompañada de un principio de prueba documental que consistirá en la aportación del certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo, o bien el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o por las administraciones tributarias competentes de la Comunidad Foral de Navarra o de los Territorios Históricos del País Vasco, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado que acredite el cese de actividad o disminución de ingresos, en el caso de trabajadores por cuenta propia'

Ningún documento oficial se presenta como principio de prueba con la demanda, ni siquiera en el acto de la vista, en la que se amplía la demanda por una supuesta prórroga del acuerdo con el empresario en el que se admite la reducción del salario con vigencia indefinida. Sorprende de dichos documentos que están firmados por D. Eusebio, que dice actuar como administrador único de DIRECCION001, cuya representación o nombramiento no consta. Por otro lado, efectivamente, toda la documentación son documentos privados que como acertadamente señala el apelante, al ser impugnados, debió procederse en la forma prevista en el art. 326 de la LEC. Pero más allá de la cuestión relativa al valor probatorio de dichos documentos, esta Sala entiende que la exigencia del Real Decreto-Ley va más allá de un mero acuerdo privado entre el empresario y el trabajador, sino que exige como requisito de procedibilidad que se aporte el certificado al que se refiere el citado art. 5.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2.ª, en sentencia 234/2020, de 26 de octubre, considera en el mismo sentido que 'no se ha acompañado certificado de la entidad gestora de las prestaciones que por desempleo percibirá el demandante afectado por el ERTE, con lo que se incumple el presupuesto documental del art. 5.1 RDL 16/2020'.

La regulación 'ex novo' de un procedimiento especial y sumario para la resolución de cuestiones relativas al derecho de familia directamente derivadas de la crisis sanitaria pretende obtener una respuesta judicial ágil, pero en ningún caso, privar a las partes de las garantías de contradicción que la tutela judicial de su derecho exige. Por ello, se exige la aportación de un certificado de una entidad pública que ha aprobado un expediente de regulación de empleo, ya sea temporal o definitivo, sin que a tales efectos pueda tener la misma validez un documento privado, en el que un solo trabajador pacta con su empresa la reducción temporal del salario, no de la jornada laboral, y en el que además, sorprendentemente se pacta que la reducción no afectará a las bases de cotización ni a una eventual indemnización por despido que se calculará, según el acuerdo con base al salario actual y no al reducido.

. Las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias han tenido incidencia en el normal desarrollo del régimen de custodia y de visitas de menores, provocando en ocasiones desequilibrios en los tiempos de disfrute, lo cual es previsible que pueda desembocar en demandas y solicitudes ante los juzgados con competencias en materia de derecho de familia. Por otra parte, las consecuencias económicas que se derivarán de la crisis del COVID-19 pueden conllevar alteraciones en las situaciones económicas de las personas obligadas al pago de pensiones alimenticias o bien en las situaciones de quienes las reciben, lo que dará lugar a que sean instados procedimientos para la modificación de tales medidas. Para dar una respuesta rápida y eficaz a tales pretensiones, se regula en presente real decreto-ley este procedimiento especial pensando en particular en el interés superior de las personas menores afectadas y contribuyendo a su mejor protección.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Clara representada por la Procuradora Silvia Virginia Cimarra Cardenal contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancie e Instrucción nº. 4 de DIRECCION000 en el proceso seguido por DON Jose María, representado por la Procuradora Dña. Ángela Cristina Santos Erroz contra DÑA. Clara representada por la Procuradora Doña Silvia Virginia Cimarra Cardenal debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución íntegramente, desestimando la pretensión de modificación interesada.; todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.