Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00011/2021
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Equipo/usuario: MC
N.I.G.36042 41 1 2019 0000699
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: RAQUEL COYA PEREZ
Recurrido: Natividad
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: JUAN LOJO MUÑOZ
S E N T E N C I A Nº : 11/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a catorce de enero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dña. RAQUEL COYA PEREZ, y como parte apelada, Natividad, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JUAN LOJO MUÑOZ, sobre nulidad del contrato por vicio en el consentimiento obligaciones subordinadas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la representación de Doña Natividad frente a Banco Santander SA., y en consecuencia:
1º) Declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 26 de septiembre de 2011 concertado entre las partes, con condena a la restitución de las respectivas prestaciones de las partes, e incrementando estas cantidades con el interés legal, en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.
2º) Declaro la anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de compra de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. actualmente BANCO SANTANDER SA suscrito entre las partes, de fecha 29 de marzo de 2017.
Banco Santander deberá abonar a Doña Natividad la cantidad de 15.007,06 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago hasta la fecha de esta sentencia y desde la misma y hasta su pago, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Lec.
Doña Natividad deberá restituir a Banco Santander los rendimientos que haya podido percibir durante la vigencia del contrato, con sus intereses, sin perjuicio de su posible compensación o de otros pactos o acuerdos que las partes puedan alcanzar al margen del proceso.
3º) Declaro la responsabilidad de Banco Santander por omisiones contenidas en el folleto informativo y, en consecuencia, le condeno a abonar a la parte actora la cantidad de mil setecientos cincuenta y cinco euros (1.755 euros), aumentada en el interés legal más dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.
Doña Natividad deberá restituir a Banco Santander los rendimientos que haya podido percibir durante la vigencia del contrato, sin perjuicio de su posible compensación o de otros pactos o acuerdos que las partes puedan alcanzar al margen del proceso.
Con imposición de costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación del B. Santander SA, y si bien formula su Suplico de modo general frente a todos los pronunciamientos desfavorables dados en aquélla, lo cierto es que únicamente desarrolló su argumentación y alegaciones frente a la misma en relación a dos Compras de Títulos/Acciones del B. Popular realizadas: una en la OPS de 2016 (Adquisición de 1404 Acciones, con intermediación de Bankinter, en el Mercado Primario) y otra, con posterioridad, a 3 de Abril de 2017 (con intermediación del B. Pastor, entidad financiera del Grupo B. Popular, en el Mercado Secundario de 16.700 Acciones), lo que aboca, desde un principio, a concluir que ha de mantenerse el pronunciamiento primero del Fallo (1º), relativo a la '... nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 26 de Septiembre de 2011...', ya por entenderlo no recurrido expresamente y por ello asumido por la parte demandada y apelante, ya porque no ofreciéndose argumentos frente al mismo (ni error en la valoración de la prueba analizada respecto de esa adquisición y concreto producto financiero a 2011 ni infracción en la aplicación del derecho acogido y argumentado en la sentencia), lo decidido ha de mantenerse por sus propios razonamientos que, además, se estiman correctos y adecuadamente explicados y fundamentados en la Sentencia.
SEGUNDO.-En cuanto a los pronunciamientos restantes, adquisición de Valores (Acciones, en la OPS de 2016 y a Abril de 2017), se esgrime en razón de falta de legitimación pasiva por dos razones: Una, la de no tener la entidad demandada ninguna vinculación con la actora, hemos de entender por mor de la intervención y liquidación acordada por el FROB a 7 de Junio de 2017 y en relación a la normativa aplicada para ello, la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Contratos de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión que transpone la Directiva 2014/59, y el Reglamento de la UE Nº 806/14 de 15 de Julio (Línea que siguen las Salas Generales de Magistrados de lo Civil de Asturias, Acuerdos de 19-X-2019 y 6-II-2020, y Cantabria, reunión de 20-II-2020); y Dos, en relación a las Acciones adquiridas en el mercado secundario (Bolsa) a través de B. Pastor SA. A su vez se argumenta frente al fondo de los pronunciamientos, la razón de error en la valoración de la prueba practicada y la incorrecta aplicación de las reglas sobre su cargo respecto de la realidad del B. Popular SA, tanto a la fecha de lo OPS de 2016 como a la de Abril de 2017 en que se adquirieron acciones de la entidad, cuestionando la doctrina jurisprudencial seguida en la resolución.
TERCERO.-En el primer ámbito de recurso el planteamiento del B. de Santander se apoya en los criterios de la Sala de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias, aprobados a 6 de Febrero de 2020 y 19 de Octubre de 2019, posicionamiento también seguido por la Sala General de la Audiencia de Cantabria de 20 de Febrero de 2020, plasmados luego en sucesivas resoluciones de sus Salas civiles ( SS AP de Oviedo S. 6ª de 20-II-20, S.5ª DE 28-v-20, y de la AP de Cantabria S.2º de 26-II-20, 23-IV-20, entre otras muchas). La cuestión se concreta a decidir, a la vista de la legislación especial concurrente que contiene la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, en la que, como explica su Exposición de Motivos entronca con la Ley 9/12 de 14 de Noviembre se acomete la transposición al ordenamiento jurídico especial de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, si es factible y asisten a los actores, como adquirentes y titulares de acciones de una entidad (B. Popular SA), incursa en sus procedimientos resolutorios y liquidatorios especiales para este tipo de entidades (que alcanzan a distintas soluciones o instrumentos jurídico económicos, Art. 25 Ley 11/15, Venta del negocio, transmisión de activos y pasivos a una entidad parte a una sociedad de gestión de activos o su recapitalización interna), habida cuenta de su específica regulación, si asisten a la parte actora adquirente de títulos de la misma, las posibilidades de reclamación y ejercicio de las acciones de nulidad relativa por vicio del consentimiento por defectuosa información, de los Art. 1301 y ss CC, y de las que contemplan los arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores (RDL 4/2015), en relación a la Información del folleto en una OPS o en la contabilidad de la sociedad ya por omisión ya por ser incorrecta y por ello generadora de responsabilidad. Hemos de tener en cuenta que esta regulación de la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquéllas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puede acometerse mediante su liquidación concursal en base a razones de interés público y estabilidad financiera, decidiendo sobre la subsistencia o no de acciones mas allá de la limitación que, a efectos reclamatorios de accionistas, acreedores y terceros titulares de activos o pasivos no transferidos contemplan los Arts. 25.8, 37.2 b y 39.2 de la Ley 11/15.
CUARTO.-Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivadas de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA del B. Popular, según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio.
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020, a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC), cuando ,como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información en su doble vertiente, de nulidad contractual ( Art. 1301 y 1303 CC) y de resarcimiento de daños y perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición, como reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.
QUINTO.-En cuanto a la compra de títulos/acciones en el mercado secundario, Bolsa de Valores, lo que plantea la recurrente ha de rechazarse, toda vez que la actora renunció a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en este caso (Compra 1404 Títulos a través de Bankinter, a Abril de 2017) en trámite de conclusiones, acogiéndose en Sentencia, en consecuencia, la acción subsidiaria de Responsabilidad por daños contemplada en los Arts. 37 y 38 de la Ley del Mercado de Valores de 1988, Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 4/2015 de 23-X, en razón de las 'informaciones falsas y omisiones de datos relevantes del Folleto...'.
Por otro lado, como se deriva de la STS de Pleno de 27-VI-2019, la legitimación pasiva en la acción de nulidad relativa o anulabilidad le corresponde a quien hubiese sido parte en el contrato impugnado ( Art. 10 LEC/00), con lo que, en el caso de la adquisición de acciones de Abril de 2017 (16.700 Títulos), todas vez que se hizo con el B. Pastor SA, entidad financiera en ese momento integrada en el Grupo B. Popular, hoy ya B. Santander SA, no converge falta de legitimación pasiva por parte de ésta última frente a quien, correctamente entonces, se dirige la acción.
SEXTO.-Entrando en el análisis de la Compra de Acciones del B. Popular realizada a 16 de Junio de 2016 en la OPS del B. Popular, 1.404 Títulos adquiridas en el marcado secundario (Bolsa) a través de Bankinter (D.8 de la demanda), y cara a la recisión de las circunstancias concurrentes a la compra, no podemos dejar de partir de las exigencias que impone la Ley del Mercado de Valores en relación al contenido del Folleto que publicita e informa de la oferta pública que se hace al mercado. Es de destacar que alcanzan tanto a la adquisición en el mercado primario (directamente a la entidad emisora) como a las realizadas a medio del secundario (Bolsa), y que se establecen en orden a la necesidad de su prestación, la suficiencia y adecuación de la información que ofrece por su transcendencia en la prestación del consentimiento por los inversores adquirentes. Así lo explica la STS de 3 de Febrero de 2016: '... Si en el proceso de admisión de cotización de acciones, la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los artículos 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y dieciséis y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de Noviembre, tal información supone un elemento decisivo que el futuro pequeño inversor tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y los derechos inherentes de dichas acciones, y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que, poco tiempo después, se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro un déficit informativo al inversor que supone una prestación errónea de consentimiento. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco se hacen una representación equivocada sobre la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad e inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia con unas pérdidas multimillonarias no confesadas, ya que al contrario, se afirmaba por parte de la entidad misma la existencia de beneficios'.
SÉPTIMO.-Con las anteriores premisas no puede perderse de vista que, aunque se trate de una adquisición de acciones en el mercado secundario (Bolsa), las mismas no estaban admitidas a cotización oficial y comportaban una ampliación de capital que, por su propia naturaleza y razón de ser hace precisa una justificación de su razón y de los objetivos pretendidos con la misma, lo que no minora la relevancia del Folleto informativo. Y que, aunque este proceso de emisión y salida a cotización de acciones nuevas a suscribir esté regulado y supervisado por la CNMV, que es un organismo público, ello no conlleva una presunción de veracidad y corrección de los datos porque dicho organismo público solo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, sin validar, ni entrar, a la veracidad intrínseca de la información económico-contable facilitada en él por la entidad emisora. El Art. 38 LMV lo que establece es la responsabilidad de su información que 'deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el ofertante o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de las anteriores' y, en el mismo sentido se expresa el Art. 33 del RD 1310/2005, de 4 de Noviembre, que desarrolla la admisión a negociación de valores en OPV y OPS y del folleto exigible a tales efectos. En definitiva, habrá de ser la entidad emisora la que haya de acreditar el cumplimiento del deber de información y no solo formalmente sino también y necesariamente, en cuanto a su contenido.
OCTAVO.-Por otro lado, en relación a la adquisición de acciones de Abril de 2017 en el Mercado Secundario (Bolsa), a través del B. Pastor (D.7 de la Demanda), la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento se articula en base a la condición de minorista y consumidora de la actora frente a una entidad que ha de considerarse emisora, porque es notorio que fué adquirida, integrada en su día en el Grupo Banco Popular, hoy fusionada con el B. Santander SA. Y esta acción se apoya, al igual que en el caso anterior, en la insuficiencia de la información prestada a través del Folleto con el que se comercializó la ampliación del Capital de 2016, a medio de la OPS que la contemplaba publicitaba y en la que se ofrecía información a los posibles adquirentes. Folleto que, desde luego, seguía vigente, conforme a lo dispuesto en el Art. 27 del RD 1310/2005 de 4 de Noviembre, dado que en él se establece: '1. Los folletos serán válidos durante un período de 12 meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones o negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea...', pues resultó aprobado a fecha 26 de Mayo de 2016 (D. 17 Anexo 1 Informe Pericial de la demandante D. 16), siendo esta compra de fecha 3-IV-2017. De este modo, al igual que los inversores que adquirieron acciones a través de la Oferta Pública de Suscripción de 2016 pudieron sufrir error en el consentimiento, en cuanto el Folleto informativo podía contener información falseada, también los ulteriores adquirentes de acciones en el mercado secundario que lo hicieron en razón de la información del Folleto. Por tanto, con respecto a éstos les son aplicables las mismas consideraciones relativas al error del consentimiento. Como afirma la demanda, el conocimiento de la actora sobre los activos y pasivos de la entidad emisora de las acciones, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor, y los derechos inherentes a dichas acciones, sólo podían resultar, aunque la compra lo fuese en el mercado secundario, de lo que pudiera constar en el folleto informativo.
NOVENO.-Así las cosas, en lo relativo a una y otra acción ejercitadas y estimadas: la de Responsabilidad por Daños y Perjuicios respecto de la Compra de Acciones (1.404 a través de Bankinter) a 16-IV-2016, por mor de la ampliación del capital de la OPS de 2016, y la de Nulidad relativa por vicio del consentimiento, respecto de la adquisición de Acciones (16.700, a medio del B. Pastor del Grupo Popular) de 3-IV-2017, lo determinante viene a ser la revisión y análisis de la información ofrecida en el Folleto de la OPS de 26-V-2016, verificando si ofreció una información detallada y veraz en los términos del Art. 37 de la Ley Mercado de Valores ( RD Legislativo 4/2015), al objeto de concluir, ya la responsabilidad, que en el primer caso decidió la Sentencia, que establece su Art. 38.3 LMV :'... todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones faltas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso debe elaborar el garante', ya la concurrencia de error de vicio en el consentimiento ( Arts. 1265 y 1266 en relación a los Arts. 1301 y 1303 del CC).
DÉCIMO.-Es precisamente en relación a esto, a la realidad y necesidad intrínseca de la información del Folleto y de los Estados Contables del B. Popular a 2016, en torno a lo que se articula el recurso de la entidad demandada. En este ámbito de decisión, partimos de que no se pone en duda la afirmación de adquisición de acciones en base a la información del Folleto de la OPS, tanto unas como otras (2016 y 2017), y hemos de reseñar que el recurso se articula alrededor de la afirmación de una errónea valoración de las cuentas anuales del B. Popular, tanto por mor del alcance y contenido de las pericias económicas ofrecidas por una y otra parte como en razón de la carga de la prueba, la transcendencia de las Auditorias contables de la entidad, la justificación de las discrepancias en las desviaciones habidas en determinadas partidas de las cuentas de la entidad y en la distinta consideración del escenario y sucesos que acabaron con la intervención del FROB acordada a 7 de Junio de 2017.
UNDÉCIMO.-En relación a la presunción de validez de las estados financieros por mor de la existencia de Auditorias, hemos de decir que la función de las Auditorias es pronunciarse acerca de la veracidad y adecuación de las informaciones financieras, es decir, si estas proporcionan una imagen fiel de la situación financiera de la Sociedad, limitándose a una garantía razonable de que los estados financieros carecen de inexactitudes significativas pero, desde luego, no lo es el elaborar los estados financieros, ni proporcionar la seguridad absoluta de que las cifras en ellos reflejadas sean correctas, ni garantizar la continuidad de la existencia de la empresa, porque no pueden revisar todos los apuntes de la contabilidad de una empresa, sólo se les exige actuar con método y profesionalidad al objeto de alcanzar una posibilidad razonable de detectar conductas fraudulentas. Siendo así, no cabe otorgarle la prevalencia que extrae la recurrente a la información contable del banco como tampoco puede ajenizarse este de su posición privilegiada y de predominio, por su posición, planteamiento fáctico, capacidad, medios y disponibilidad de información lo que sitúa de su parte la carga de la prueba de la corrección de la información que recogen sus estados financieros ( Art. 217.1, 3 y 7 LEC/00).
En esta línea, aunque el recurso cuestiona y critica el alcance de la pericia ofrecida por la parte actora, en cuanto no contempla los registros contables de la entidad, lo cierto es que tampoco lo hace la pericia presentada a su instancia, orientado a la crítica del aportado con la demanda, siendo que las cuestiones que plantea la practicada por parte de los actores vienen corroboradas por los hechos posteriores conocidos y aceptados que reflejan la evolución negativa de la entidad.
Y en este sentido, en relación al resto de argumentos del recurso hemos de remitirnos a la constante y mayoritaria línea jurisprudencial actual que parte de la existencia de que son hechos notorios conocidos los acaecidos en la evolución de la entidad en 2016 y las medidas sucesivamente tomadas por la misma y las comunicaciones y exigencias habidas con la CNMV, proceso que dió lugar y culminó con la Resolución de 7 de Junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB que decía: 'El 6 de Junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el Art.18.4 c) del Reglamento (UE) Nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' ,y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el Art.18.1 del Reglamento (UE) Nº 806/2014, de 15 de Julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad por considerar que esta está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable y por ser dicha medida necesaria por el interés público'. Concluyendo, la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, que la situación que contenía y explicaba el Folleto de Ampliación de 2016, al igual que las Cuentas e informes de ese período, no reflejaba ni se correspondía con la situación económica real. En ellas se viene a establecer y entender que si la contabilidad y estados financieros a ese Año 2016 no eran veraces ni fieles a la realidad, tampoco lo era la información del Folleto que los utilizaba como base y proyección de futuro, explicándose en base a lo que suponía esa situación financiera la negativa evolución e intervención al poco tiempo de la entidad.
DUODÉCIMO.-En definitiva, y como corolario, debemos destacar que resulta correcto el atender a la abrumadora jurisprudencia convergente en esta materia. Como reseña la Sent. AP PO S.1ª de 31 de Julio de 2020,en su Fundamento Jurídico 4º: 'Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital. El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos. Dice la STC 28 septiembre 2009 que: Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).
Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4). En este mismo sentido nuestras sentencias núm. 565/2019, de 22 de octubre y núm. 234/2020, de 25 de mayo, entre otras'.
DECIMOTERCERO.-De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación, con la consiguiente imposición de las costas de la alzada a la apelante, acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir ( Art. 398 LEC/2000y Disp. Adic. 15ª LOPJ).
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
Fallo
Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación del B. de Santander SA, contra la Sentencia de fecha 18 de Febrero de 2020 dada en el P. Ordinario Nº 274/19, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Ponteareas (ROLLO Nº 228/20), confirmando la misma con imposición de las costas de la alzada a la entidad financiera apelante.
Se acuerda la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforma a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
