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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 11/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 96/2020 de 10 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: ALEGRET BURGUES, MARIA EUGENIA
Nº de sentencia: 11/2021
Núm. Cendoj: 08019319922021100003
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:2751
Núm. Roj: STSJ CAT 2751:2021
Encabezamiento
Presidente:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 10 de febrero de 2021
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 96/2020 interpuesto contra la sentencia dictada en el Recurso de apelación 375/2019 seguido ante la Sección Civil 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia del procedimiento de filiación 702/2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona.
La recurrente en casación, Joaquina, ha estado representada por el Procurador Juan Álvaro Ferrer Pons y defendida por el Letrado Jorge Graupera Expósito.
La parte recurrida en este procedimiento, Amador, ha estado representada por la Procuradora Sonia Oria Pérez y defendida por la Letrada Rosa María Hortelano Flores.
En este procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
'
Ha sido ponente la Magistrada Doña Maria Eugènia Alegret Burgués.
Fundamentos
1. Frente a la sentencia dictada por la Sección 12a de la Audiencia provincial de Barcelona en fecha 25-05-2020 por la que, revocando la de primera instancia, declaró en el fallo, por un lado, la falta de jurisdicción y competencia de los tribunales españoles para el conocimiento de la demanda de impugnación de paternidad entablada por una hermana del padre del menor, Borja, nacido en Argentina en el año 2014 y de la misma nacionalidad y, de otro, la falta de legitimación activa de la demandante para el ejercicio de la acción al tiempo que ordenaba poner las circunstancias del caso en conocimiento de la DGAIA por si fuese necesario adoptar alguna medida de protección en relación con el menor, se alza la defensa de la parte demandante.
2. Aunque no por este orden, en el recurso de casación se denuncia la infracción del art. 22 quater d) de la LOPJ sobre la competencia internacional de los tribunales españoles, la infracción del art. 235-27.4 del CCCat al impedir la Sentencia que el menor conozca su verdadera filiación cuando estima la falta de legitimación activa de la demandante y, en el motivo tercero, la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los reconocimientos de conveniencia.
3. Pese a los evidentes defectos formales del recurso de casación presentado, a tenor del art. 3 de la Llei 4/2012 de 5 de marzo y arts. 469 y 477 de la Lec 1/2000, la Sala lo admitió a trámite ya que en el mismo se exponen suficientemente los problemas jurídicos que suscita el presente caso así como la implicación en el mismo del superior interés del menor, que permite, según la doctrina del TC (por todas STC 178/2020 de 14 de dic. FJ 2 y 3), una cierta flexibilización en la aplicación de las normas procesales reguladoras de este recurso extraordinario.
Resultan de las actuaciones los siguientes antecedentes que deben ponerse de relieve para una mejor comprensión de lo que debe decidirse:
1. En el mes de septiembre de 2016, la Sra. Joaquina, de nacionalidad argentina pero residente en España desde el año 2015, presenta ante los Juzgados de Barcelona contra su hermano Amador, de nacionalidad y residencia en Argentina, una demanda de impugnación de la paternidad del menor Borja, nacido en el año 2014 en Argentina y de la misma nacionalidad, pero residente en Barcelona con la demandante desde finales del año 2015.
2. Se explicaba en la demanda que el día NUM000 de 2014, la Sra. Matilde, de nacionalidad y residencia en Argentina, dio a luz a un niño de padre biológico desconocido. La Sra. Matilde, empleada doméstica, había comprendido con anterioridad al parto que no podría cuidar adecuadamente al niño por lo que buscó entre sus amistades y personas de confianza a quien pudiera hacerse cargo del menor.
Que la demandante aceptó esa responsabilidad sin ningún tipo de contraprestación económica, encargándose durante todo el proceso de gestación de la atención médica y gastos de Matilde.
Nacido el menor 'se decidió' inscribir en su partida de nacimiento a la madre biológica y, además, al hermano de la demandante, el demandado Sr. Amador, como padre del menor, en la creencia de que, de este modo, la 'tutela' por parte de la Sra. Joaquina resultaría más fácil.
Seguía relatando en la demanda que la intención del Sr. Amador nunca fue la de ejercer de padre sino una estrategia para facilitar que la Sra. Joaquina se ocupase del niño. A tal fin, fue homologado judicialmente en Argentina, primero, un convenio entre la madre biológica y el Sr. Amador de guarda a favor de éste y, posteriormente, un acuerdo de ambos de 'delegación de las potestades parentales' a favor de la Sra. Joaquina, lo que permitía a ésta tenerle en su compañía y adoptar las decisiones que entendiese oportunas sobre escolarización, salud, etc.
También se la facultó para viajar con el menor, lo que hizo a finales del año 2015, en que se trasladó a España con el niño y su pareja, residiendo desde entonces en Barcelona.
Que actualmente el Sr. Amador, con quien la actora tuvo desavenencias, intenta llevarse el menor de vuelta a Argentina cuando ni él ni la madre biológica pueden ocuparse de Borja.
Se ejercitaba en la demanda la acción prevista en el art. 140 del CC.
3. El demandado, en su propio nombre y derecho, se opuso a la demanda. Alegó defectos formales tales como no presentar un principio de prueba de los hechos en que se funda; caducidad de la acción ejercitada conforme al art. 235-26 del CCCat; falta de legitimación activa de la demandante conforme a la misma norma; falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la madre del menor. Después, adujo que no le constaba la falsedad de su paternidad y que no era cierto que no quisiera ejercer como padre, siendo prueba de ello el viaje realizado a Barcelona en el mes de julio de 2016 para recuperar a su hijo Borja y la demanda interpuesta para la restitución internacional de Borja en Argentina y España. Invocaba al efecto la legislación catalana y la Lec 1/2000.
4. Compareció igualmente el Ministerio fiscal, el cual solicitó que se resolviese el pleito conforme a los hechos probados interesando la práctica de la prueba pericial biológica.
5. El Juzgado de primera instancia acordó el emplazamiento de la Sra. Matilde, la cual compareció en los autos en su propio nombre y derecho. Alegó que los hechos contenidos en la demanda eran ciertos y que el Sr. Amador no era el padre del menor, que no había cuidado del menor y que era un hombre violento. Solicitó que se practicase la prueba pericial biológica y prosiguiera el procedimiento hasta sentencia.
6. El demandado no acudió a la realización de la prueba pericial biológica cuantas veces fue llamado para ello.
7. Ante el Juzgado se acreditó que la demanda por sustracción internacional del menor fue rechazada en España y en Argentina.
8. El 8 de noviembre de 2018 se dicta sentencia en primera instancia. El juez de instancia rechazó todas las cuestiones procesales aducidas por el demandado. En cuanto a la caducidad de la acción, por cuanto los hechos relatados en la demanda no tenían encaje en la norma invocada por el demandado sino en el art. 235-27.4 del CCCat como reconocimiento realizado en fraude de ley, el cual permite ejercitar la acción a cualquier persona con un interés legítimo y al Ministerio Fiscal y resulta imprescriptible. Estimó que la eventual falta de legitimación activa de la Sra. Joaquina quedaba suplida por la intervención en el proceso de la Sra. Matilde que daba conformidad a la acción ejercitada por la demandante y por la intervención del Ministerio Fiscal que, en conclusiones orales, manifestó que 'se adhería' a la acción de impugnación de la paternidad.
Finalmente, afirmó que no existía infracción del art. 766 de la Lec por no haber sido demandado el menor, por cuanto éstos carecen de capacidad de obrar y no pueden comparecer por sí mismos sino a través de sus representantes legales y, en este caso, debía entenderse representado a través de la comparecencia de la madre biológica.
Estimó acreditado el fraude en la inscripción de la paternidad del demandado y acogió la demanda.
9. El demandado presentó recurso de apelación alegando error de hecho en la valoración de la prueba en cuanto al fraude; caducidad de la acción; falta de legitimación activa de la Sra. Joaquina; falta de litisconsorcio por no haber sido demandado el menor Borja ni haber comparecido nadie en su nombre y, por último, inaplicación de la presunción de no paternidad.
10. El 25 de mayo 2020 recae Sentencia de apelación. La Audiencia, con carácter previo al análisis de las objeciones del recurso, se plantea de oficio, por tratarse de una materia de orden público, la falta de jurisdicción de los tribunales españoles. Llega a la conclusión de que al referirse el pleito a una acción impugnatoria de una filiación inscrita en el Registro de Argentina y residiendo el padre y la madre en ese país, debió interponerse allí la demanda por 'un elemental principio de reciprocidad'. Y afirmando que el Convenio de la Haya y el de Bruselas II excluían expresamente de su ámbito la acción de filiación, estimó de aplicación el art. 22.1 de la LOPJ atribuyendo la competencia
En lo que se refiere a la ley aplicable sostuvo que era la ley argentina por ser ésta la nacionalidad del menor. A continuación, estableció que la actora carecía de legitimación activa para impugnar la paternidad del menor y que la acción se hallaría caducada por el transcurso del plazo tanto si se aplicaba la ley argentina como la catalana.
No estimó probado el fraude de ley en el reconocimiento de la filiación no matrimonial, insistiendo en que, en todo caso, no podría impugnar la paternidad quien había sido participe en el fraude.
Y finalmente, respecto de los motivos de apelación de carácter procesal, razonó que debía acogerse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la necesidad del nombramiento de un defensor judicial dados los intereses contrapuestos entre el menor, su padre, su madre biológica y la actora como persona que viene ejerciendo las funciones de guarda de facto. Ello no obstante
En aplicación del convenio de la Haya de 1996, que sí otorga competencia a los tribunales del lugar de residencia de los menores para las medidas de protección, dispuso dar cuenta de la situación a la DGAIA para que instruyese el oportuno expediente administrativo para establecer, en su caso, una medida de acogimiento, todo ello 'dejando imprejuzgada' la acción de impugnación de la filiación paterna indebidamente ejercitada.
En el fallo de la sentencia revocó la del Juzgado de primera instancia, declarando la falta de legitimación activa de la demandante así como la falta de jurisdicción internacional de los Tribunales españoles para conocer de la acción ejercitada.
También dispuso comunicar la sentencia a la DGAIA y al Ministerio Fiscal dada la situación de riesgo jurídico del menor con el fin de que adoptasen las medidas de protección necesarias.
11. Frente a dicha sentencia se alza la defensa de la parte actora que presenta recurso de casación en los términos antes expuestos.
12. No combatido el pronunciamiento de la sentencia relativo a la notificación de la situación jurídica del menor Borja a la DGAIA, que además según consta en el rollo de apelación fue ya ejecutado, procederemos a resolver sobre las cuestiones planteadas en el recurso y sobre aquéllas que por razón del orden público deben ser resueltas de oficio.
1. Por elementales razones lógico jurídicas debemos proceder, en primer lugar, al examen del motivo del recurso referido a la competencia y jurisdicción de los tribunales españoles, no sin antes poner de manifiesto los erráticos pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia en tanto que no obstante entender que los tribunales españoles solo tenían competencia para las medidas de protección del menor pero no para el conocimiento de la acción de impugnación de la filiación ejercitada por la parte actora, resuelve sobre el litisconsorcio y la necesidad de nombramiento de un defensor judicial al menor en los fundamentos jurídicos sin relevancia posterior en el fallo, al cual se traslada la falta de jurisdicción de los tribunales españoles y -sorprendente- la falta de legitimación activa de la demandante que, como es sabido, se halla ligada íntimamente a la normativa aplicable a la acción de filiación ejercitada y por tanto resulta inseparable de ella.
2. En cualquier caso, el pronunciamiento debe ser revocado estimándose el recurso en este punto pues los tribunales españoles resultan competentes para el conocimiento de la acción ejercitada.
3. No siendo efectivamente de aplicación a las acciones de filiación el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 instrumento de ratificación, BOE de 2 de dic. de 2010 según su art. 4, ni el Reglamento (CE ) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, la norma a la que atender para comprobar la competencia o incompetencia de los tribunales españoles a falta de un tratado internacional específico es, en virtud de lo dispuesto en el art. 36.1 de la Lec, el art. 22 quater d) de la LOPJ, y no el art. 22 (no existe el art. 22-1º que se cita en la Sentencia). El principio de reciprocidad no es aquí operativo.
4. En efecto, dispone dicha norma que es competencia de los tribunales españoles
Así lo establece la doctrina del TS, Sala 1ª en la Sentencia 223/2018 de 17 de abril.
5. En el presente caso, habiéndose acreditado que el menor se halla residiendo escolarizado en España desde principios del año 2016, igual que la demandante, 6 meses antes de la interposición de la demanda, parece clara la competencia de los tribunales españoles para el conocimiento de la acción ejercitada.
1. Resuelto lo anterior debemos pronunciarnos sobre la ley aplicable, sin cuya determinación tampoco podría resolverse cuestión alguna.
2. Entendemos, como el TS en las STS, Sala 1ª, 223 y 224 de 2018 de 17 de abril, que la materia se rige por lo dispuesto en el art. 9.4 del CC, lo que determina que la ley aplicable sea la de la residencia habitual del menor, esto es, la ley catalana al vivir el menor en Barcelona desde su llegada de Argentina.
3. Conviene precisar, en primer lugar, que el ámbito de aplicación del art. 9.1 CC es en la actualidad muy reducido, dada la regulación específica que se contiene en los apartados siguientes del art. 9 CC. En concreto, para las acciones de la filiación por naturaleza, el art. 9.4 del CC en la redacción dada por la ley 26/2015, establece que: '
4. La
'
Como explica la STS, Sala 1ª 224/2018 de 17 de abril:
5. Resulta así de aplicación al fondo de la acción ejercitada la ley de residencia del menor cuando va a determinarse su filiación ( art. 22 quater d) LOPJ), que como hemos adelantado es el Código Civil de Cataluña en virtud de lo dispuesto en el art. 9.4 CC y art. 111-3.1 del CCCat.
1. A diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada y, en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación. Con todo, la excepción es aducida por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación.
2. En el presente caso, resulta obvio que el menor no fue demandado ni ha comparecido en este procedimiento por medio de ninguno de sus representantes legales, cuando de lo que se trata es de suprimir la filiación paterna por naturaleza con la que fue inscrito.
3. La necesidad de su intervención en el proceso no solo viene exigida por el art. 12.2 de la Lec sino también por el art. 235-16.1 del CCCat el cual en la subsección 4 ª de la sección 2ª del capítulo V del título III del libro II del CCCat relativo a las reglas comunes a las acciones de filiación dispone que:
En su número tres prevé que:
4. En el caso resulta claro que el hijo debe intervenir como parte y que no lo ha hecho, pues ni fue demandado ni la madre compareció atribuyéndose la representación legal de su hijo ni tampoco lo hizo el padre.
5. El Ministerio Fiscal no ha asumido la representación y defensa del hijo en este asunto, pues su actuación lo ha sido como parte interviniente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 3.6 y 3.7 de su Estatuto orgánico, en relación con el art. 749 de la Lec 1/2000, esto es, en defensa de la legalidad y velando por el interés del menor. Ello no le impediría, a juicio de esta Sala, conforme al art. 13.1 de la Lec 1/2000 el ejercicio de la acción prevista en el art. 235-27.4 del CCCat si lo estimase necesario.
6. Se produce así un litisconsorcio pasivo necesario que debe ser subsanado tal y como, en su momento, consideramos en las SSTSJCat de 5-6-1997, 22-6- 1998, 27-7-1998.
7. En el presente caso, dadas las especiales circunstancias que se relatan en la demanda y la actuación de los padres del menor delegando las facultades que incorporan las responsabilidades parentales a la demandante, con quien al parecer ha convivido el menor desde su nacimiento, estimamos que existen efectivamente, tal y como apreció la sentencia de la Audiencia, intereses contrapuestos entre los intervinientes mayores de edad en este proceso pues si bien en muchos casos -fundamentalmente en las acciones de reclamación de filiación- el interés del hijo menor coincidirá con el del progenitor demandante (STSJCat de 42/2018 10 de mayo de 2018), en el presente se trata de suprimir una filiación legalmente determinada en su momento en singulares circunstancias, de modo que el defensor judicial que se le nombre deberá, teniendo en cuenta y con averiguación de los hechos que rodean el caso, defender los intereses de este concreto menor optando por la posición que sea más conveniente a sus intereses ( SSTS, Sala 1ª 720/2004 de 9 de julio y 441/2016 de 30 de junio).
8. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando éste ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno ( art. 416 de la Lec) habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso y, en este caso, nombramiento del oportuno defensor judicial al menor, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia TS, Sala 1ª 436/2012 de 28 junio o 664/2012 de 23 de noviembre) sin perjuicio de que puedan conservarse las actuaciones que puedan serlo en la forma dispuesta en el art. 230 de la Lec.
Atendidos los intereses en juego y la estimación parcial del recurso, no procede realizar una especial imposición de las costas de este grado procesal ( art. 394 y 398 de la Lec 1/2000), con devolución del depósito, en su caso, constituido.
Fallo
El Juzgado dará la debida preferencia a la tramitación del presente asunto.
No se imponen las costas del recurso y se acuerda la devolución del depósito constituido.
Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.