Sentencia CIVIL Nº 11/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 598/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000598/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Filiación, paternidad y maternidad - 000739/2012

SENTENCIA Nº 11/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a dieciocho de enero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO de FILIACION 739/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Vidal, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. GUTIERREZ SARMIENTO y dirigido por la Letrada Sra. CASES SIGUENZA, y como parte apelada DON Carlos Daniel, representado por el Procurador Sr. MASERES SANCHEZ y dirigido por el Letrado Sr. RAMON GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 15 de mayo de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Maseres Sánchez, en nombre y representación de D. Carlos Daniel, declarando a este hijo de D. Carlos, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, pudiendo emplear los apellidos de este, condenando a la parte demandada al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Vidal, declarado como sucesor procesal del demandado DON Carlos, fallecido; siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 598/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2022 a las 14 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en solicitud de declaración de filiación del demandante respecto del inicial demandado referenciado; pronunciamiento que impugna el hijo de este DON Vidal, denunciando la nulidad por falta de emplazamiento así como por ausencia de sonido en la grabación del juicio, arguyendo como excepción procesal en esta alzada su falta de capacidad para ser parte y su falta de legitimación pasiva ad processum, y, en todo caso, error en la valoración de la prueba; solicitando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime la demanda presentada.

La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Previo. Falta de capacidad para ser parte de los herederos del demandado.

Por razones de economía procesal, dado que los motivos de nulidad expresados no determinan la desestimación de la demanda sino, en su caso, que se retrotraigan las actuaciones, procede analizar la excepción procesal invocada en el escrito de recurso relativa a la falta de capacidad para ser parte de los herederos respecto de los cuales se acordó la sucesión procesal, al haber fallecido el demandado antes de la presentación de la demanda.

Así, se dice en escrito de apelación en relación con la capacidad para ser parte de los herederos del demandado que ' la demanda interpuesta de contrario se dirige a reclamar la Filiación No Matrimonial del actor, D. Carlos Daniel quién dice ser hijo extramatrimonial del padre de los actuales demandados, D. Carlos, toda vez que este falleció en fecha 3 de abril de 2012 (tal y como consta acreditado en autos) y la demanda fechada el 23 de mayo de 2012, siendo presentada el 14 de junio de 2012, esto es, fue interpuesta una vez que éste había fallecido. La capacidad de ser parte está regulada en el artículo 6 y siguientes de la LEC . Esta capacidad para ser parte constituye un presupuesto procesal, de carácter absoluto e insubsanable, del que depende la válida constitución de la relación jurídica procesal, cuya naturaleza de orden público determina que su falta sea apreciable de oficio en cualquier momento procesal (así lo determina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 septiembre 2002 ), como así lo dispone expresamente el artículo 9 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

El Juzgador a quo, para desestimar dicha excepción arguye que 'si bien es cierto que el fallecimiento se produjo con anterioridad a la presentación de la demanda, también lo es que, aún mediando el mismo, el demandante podría haber dirigido su acción contra los demandados en aplicación de lo establecido en el Art. 766 LEC . Por tanto, no se trata solo de un supuesto en el que la legitimación pasiva nazca de la sucesión dentro de la relación procesal, en el sentido de que dicha sucesión pueda ser consecuencia de una sucesión testada o intestada, sino que, a falta de ese supuesto progenitor, los ahora demandados tendrían una legitimación pasiva de forma directa en base al precepto citado. Además, mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se acordó la sucesión procesal, auto que fue notificado en forma correcta mediante sistema Lexnet a la representación procesal de D. Vidal, siendo la notificación generada el 2 de diciembre de 2016, sin que por la misma se interpusiese recurso contra dicha decisión. El referido auto fue notificado el 13 de enero de 2017 de forma persona a D. Gerardo, tal como consta en las actuaciones, siendo además girada notificación por escrito recibida por el mismo el 19 de enero de 2017. Por tanto, y dado que la demanda fue presentada por escrito de fecha 17 de febrero de 2017, lo procedente habría sido recurrir el auto por el que se acordaba la sucesión procesal, solicitando en su caso el archivo del procedimiento y una nueva interposición de la demanda contra los ahora demandados, pero no la alegación como una supuesta excepción procesal. En realidad, no se alega una falta de legitimación pasiva, sino que se quiere entrar a valorar nuevamente el modo en el que se produjo la sucesión procesal, así como si el procedimiento debió ser archivado al tener conocimiento el Juzgado del fallecimiento del demandado original antes de la interposición de la demanda, cuestiones que debieron ser alegadas mediante el recurso contra el auto por el que se acordaba el llamamiento al procedimiento de los demandados. En consecuencia, no cabe el examen en este momento procesal de las excepciones alegadas.'

La Sala, sin embargo, no comparte dicha argumentación y sí la de la parte recurrente, por cuanto, como dijéramos en nuestro auto 63/2011 de 11 de mayo ' como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia para que un proceso sea válido es necesario que los sujetos de la relación jurídico procesal, demandante ydemandado, tengan personalidad procesal o capacidad para ser parte. La personalidad procesal o capacidad para ser parte coincide con la personalidad general o capacidad jurídica, de modo que sólo la ostenten las personas físicas, desde su nacimiento, en las condiciones fijadas por el Código civil (artículos 29 y 30 ), hasta su muerte (artículo 32), sin perjuicio de que también el 'nasciturus' o concebido aun no nacido, puede ser parte, para el caso de que llegue a nacer, y las personas jurídicas (artículo 38 párrafo primero), mientras dure su existencia (y aun a veces después de terminada ésta, a fines de liquidación). '(...) Es radicalmente inválida 'ab initio' la relación jurídica procesal que intente construir un demandante con una persona física fallecida con anterioridad a la presentación de la demanda, pues ese demandado carece de capacidad para ser parte.

En el supuesto litigioso, el demandado había fallecido cinco años antes de la presentación de la demanda y carecía, por extinción de la misma, de personalidad o capacidad jurídica, de modo que nunca fue litigante, ni pudo serlo, al carecer de capacidad para ser parte y desde su inicio la relación jurídico procesal estaba mal constituida y era inválida.

La sucesión procesal consiste en el cambio de personas en una de las posiciones procesales mientras está pendiente el proceso, por haberse modificado la titularidad de los derechos en el litigio. En el caso litigioso no estamos en presencia de un supuesto de sucesión procesal por muerte de un litigante, ni de sucesión por transmisión del objeto litigioso. Estamos en presencia de un supuesto en que la persona llamada al procedimiento como demandado carece de personalidad y de cualquier tipo de capacidades por haber fallecido antes de la presentación de la demanda. La muerte que abre la sucesión procesal es la muerte de un litigante, producida durante la pendencia del proceso. Difícilmente podrá el sucesor procesal continuar en la misma posición que la parte ocupaba en el proceso, si no existía, ni podía existir tal parte en el momento de entablarse la litispendencia, esto es, en la fecha de interposición de la demanda (una vez admitida a trámite).

En definitiva, como declaró la AP de León en Auto de 29 de octubre de 2004 , en un supuesto similar al presente, el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está previsto para los supuestos en que uno de los litigantes fallece, y, en el caso que nos ocupa, el demandado al haber fallecido antes de la interposición de la demanda, en ningún momento adquirió la condición de litigante. De este modo, ni pueden continuarse los trámites de un procedimiento relacionado con un proceso que no se ha entablado, ni, en particular, cabe emplazar (responsables civiles directo y subsidiario) a aquellos que no habían sido originariamente demandados.'

Más recientemente, en nuestra sentencia 239/2021 de 31 de mayo, también dijimos que 'La capacidad para ser parte, regulada en el art. 6 de la LEC, e identificada tradicionalmente con la personalidad jurídica civil, constituye un presupuesto procesal, de carácter absoluto e insubsanable, del que depende la válida constitución de la relación jurídica procesal ab initio.'

Nos recuerda la STS de 13 de septiembre de 2017, que: 'La capacidad procesal es uno de los presupuestos procesales exigibles a las partes, pues su ausencia vicia de nulidad los actos realizados con carencia de tal capacidad. Puesto que se exige desde el principio del proceso, y debe de mantenerse durante toda la tramitación del mismo, su falta puede ser declarada de oficio en cualquier momento del proceso. Así lo prevé expresamente el art. 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual 'la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso'.

Por tanto, el tribunal puede declarar la falta de capacidad procesal sin necesidad de que se solicite expresamente por alguna de las partes del proceso. No incurre en incongruencia el tribunal cuando da la solución procedente a una cuestión en la que puede entrar de oficio, que además ha formado parte del debate procesal desde el inicio del litigio y sobre la que las partes se han pronunciado.'.

Pues bien, de forma prácticamente unánime en estos casos, la denominada jurisprudencia menor, aboga, cuando nos encontramos en la fase declarativa del proceso, por la nulidad total de actuaciones con archivo del proceso, remitiendo al demandante, si a su derecho conviniere, a la presentación de nueva demanda contra los eventuales sucesores de la parte fallecida con anterioridad a la presentación de la misma:

AAP de Málaga de 30 de octubre de 2020 ' Habiendo fallecido uno de los que han de ser parte en el procedimiento, el tratamiento procesal será distinto según el momento en que este hecho se haya producido. Si quien ha de ser llamado al litigio falleció antes de la presentación de la demanda carecería de capacidad procesal para ser parte en el procedimiento, cuestión que es estimable de oficio, sin que sea posible aplicar los supuestos de sucesión procesal previstos en el artículo 16, que parten de una previa situación de litispendencia correctamente constituida, ya que efectivamente el artículo 6 de la LEC , establece que únicamente podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles las personas físicas que, con arreglo al artículo 7, estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, lo que es palmario que no sucede con el demandado fallecido antes del inicio del litigio.'.

AAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de septiembre de 2017: ' La práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (salvo alguna excepción basada en la concurrencia de circunstancias muy particulares) viene manteniendo que no es posible la sucesión procesal mortis causa prevista en el art. 16 de la LEC cuando el demandado ha fallecido con anterioridad a la presentación de la demanda, como se desprende claramente de su tenor; no cabe concluir, pues, que en el presente supuesto sea posible una sucesión procesal porque no existía ninguna posición que ostentara el administrador demandado al haber fallecido antes de presentarse la demanda, no pudiendo por tal motivo, que extingue su personalidad, ostentar la condición de parte. Ni cabe alegar válidamente la existencia de una herencia yacente o de una masa patrimonial, porque con independencia de la capacidad procesal de estas (reconocida en efecto en el art. 6.4 de la LEC lo que, permite, justamente la sucesión si el fallecimiento se ha producido pendiente el proceso según el art. 16 de la misma) lo cierto es que la demanda no se formuló en su contra sino frente al fallecido.'.

AAP de Baleares de 30 de mayo de 2017: '... como afirma la resolución apelada, en el caso de personas fallecidas, cuando el fallecimiento de la demandada se produce con anterioridad a la interposición de la demanda, el fallecido en ningún momento adquiere la condición de litigante, por falta de capacidad para ser parte, por lo que no puede operar la sucesión procesal a favor de sus herederos. Cita, asimismo, el auto de primera instancia, resoluciones de apoyo de distintas Audiencias Provinciales que, como se indica, no ha sido desvirtuadas por el recurso, destacando entre ellas la de las Audiencias Provinciales de León de 29-10-2004 y la de Alicante de 8-6-05 .'.

AAP de Asturias de 14 de febrero de 2017:'El Art. 6 de la LEC dice que tienen capacidad para ser parte las personas físicas, lo que nos obliga a remitirnos a los Arts 29 y 30 C.C . (LEG 1889, 27) en cuanto al nacimiento de la personalidad jurídica ligado al parto, y al Art. Art.32 C.C . en cuanto a su extinción ligada a la muerte.

Con arreglo a estas ideas la conclusión es clara; al momento de presentar la demanda el demandado carecía de personalidad; había fallecido un mes antes, y desde ese momento no había sujeto pasivo hábil.

La sanción a esta falta de capacidad originaria la da el Art. 9 L.E.C ., que ordena que la falta de capacidad procesal sea apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier tiempo, o lo que es lo mismo lo procedente es la nulidad de todo lo actuado por falta de un presupuesto procesal insubsanable; es imposible demandar a un fallecido.

Cosa distinta es la pérdida de la capacidad sobrevenida, en cuyo caso la solución es otra. Es la sucesión procesal, entendida como aplicación particular del mecanismo general de la sucesión mortis causa.

Este criterio es el seguido por la sentencia de esta Sala de 24-7-2 .008 (JUR 2.008, 290157). Que ahora mantenemos por no haber motivo para alterarlo, limitándonos a reproducirlo; en aquella ocasión decíamos: 'La condición de parte procesal legítima viene establecida en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento civil , la capacidad para ser parte en el artículo 6 y la comparecencia en juicio y representación en el artículo 7 de dicha ley procesal .

Como dice la sentencia de la sección 21ª de esta Audiencia Provincial, de 31 de julio de 2001 (JUR 2001, 273202): Para que un proceso sea válido es necesario que los sujetos de la relación jurídica procesal, demandante y demandado, tengan personalidad procesal o capacidad para ser parte. La personalidad procesal o capacidad para ser parte coincide con la personalidad general o capacidad jurídica, de modo que sólo la ostenten las personas físicas, desde su nacimiento, en las condiciones fijadas por el Código civil (artículos 29 y 30 ), hasta su muerte (artículo 32), sin perjuicio de que también el 'nasciturus' o concebido aún no nacido, puede ser parte, para el caso de que llegue a nacer, y las personas jurídicas (artículo 38 párrafo primero), mientras dure su existencia (y aún a veces después de terminada ésta, a fines de liquidación). '(...) Es radicalmente inválida 'ab initio' la relación jurídica procesal que intente construir un demandante con una persona física fallecida con anterioridad a la presentación de la demanda, pues ese demandado carece de capacidad para ser parte. (...) Constituida en su inicio una relación jurídica procesal perfectamente válida, por dirigirse la demanda contra el deudor que sea una persona física ya nacida y aún no fallecida, en el momento de la presentación de la demanda, el óbito posterior del demandado, estando en curso el proceso, en absoluto invalida la relación jurídica procesal válidamente constituida que continúa inalterable, pero produciéndose un cambio en la parte demandada que deja de ser el fallecido (éste nunca puede ser parte) para pasar a ser la herencia yacente o los herederos (...)'.

En el supuesto litigioso, don Juan había fallecido más de quince años antes de la presentación de la demanda y carecía, por extinción de la misma, de personalidad o capacidad jurídica, de modo que nunca fue litigante, ni pudo serlo, al carecer de capacidad para ser parte.

Resulta indiferente que la actora conociera el fallecimiento al resultar negativa la diligencia de emplazamiento. Lo relevante es que aquél contra quien se dirigía la demanda en condición de demandado había fallecido antes de la interposición de la demanda y desde su inicio la relación jurídica procesal estaba mal constituida y era inválida.

La sucesión procesal consiste en el cambio de personas en una de las posiciones procesales mientras está pendiente el proceso, por haberse modificado la titularidad de los derechos en el litigio. En el caso litigioso no estamos en presencia de un supuesto de sucesión procesal por muerte de un litigante, ni de sucesión por transmisión del objeto litigioso. Estamos en presencia de un supuesto en que la persona llamada al procedimiento como demandado carece de personalidad y de cualquier tipo de capacidades por haber fallecido antes de la presentación de la demanda. La muerte que abre la sucesión procesal es la muerte de un litigante, producida durante la pendencia del proceso. Difícilmente podrá el sucesor procesal continuar en la misma posición que la parte ocupaba en el proceso, si no existía, ni podía existir tal parte en el momento de entablarse la litispendencia, esto es, en la fecha de interposición de la demanda (una vez admitida a trámite).

La falta de capacidad procesal es una cuestión de orden público, sometida al control del tribunal con independencia de la actuación de las partes en el procedimiento.'.

AAP de Granada de 30 de septiembre de 2016: '... no estará bien constituida la relación jurídico-procesal con los herederos del demandado fallecido con anterioridad o la intención de la demanda, ya que no puede hablarse de sucesión procesal en tanto que no puede ser parte del proceso quien ha estaba fallecido al tiempo de la interposición de la demanda', sin embargo, se entiende que se estaría ante un defecto subsanable y por ello, ex art. 231 LEC , fue subsanado desde el momento en que 'los demandados se han personado en el procedimiento, han contestado y han tenido a su disposición todos los medios procesales para su defensa', y en apoyo de sus tesis citada la SAP de las Palmas de 14-7-15 , Sin embargo, no podemos mostrar nuestra conformidad con tal conclusión, pues, el criterio mayoritario de la jurisprudencia 'menor', es que el supuesto no se trata de un obstáculo procesal subsanable, sino insubsanable ( SAP Zamora 7-11-13 , Coruña, 15-5-07 , Madrid etc), Y es que creemos que, como ya se ha apuntado, el art. 231 LEC prevé que el Tribunal y el Secretario Judicial cuidaran de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes. Pero es evidente que en el presente supuesto, D. Maximino, no fue parte en la litis pues había fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda, sin que en esta se demandara también a sus herederos. Por ello no es posible tenerlos como parte por la vía de la sucesión procesal por muerte, ex art. 16 LEC .'.

SAP de Tarragona de 27 de mayo de 2014 ' Como pone de manifiesto la SAP de Zamora, sección 1, de 07-noviembre-2013 (ROJ: SAP ZA 371/2013 ), la falta de capacidad procesal es una cuestión de orden público, sometida al control del tribunal con independencia de la actuación de las partes en el procedimiento: es un problema de apreciación de oficio de la falta de un presupuesto procesal. Así, de conformidad con el artículo 6 de la LEC , podrán ser parte en el proceso las personas físicas, y conforme a los artículos 29 y 32 del Código Civil , las personas físicas tienen personalidad jurídica desde su nacimiento hasta su muerte. Partiendo de estos preceptos, y dado que los demandados D. Pascual y DÑA. Lorena habían fallecido antes de la interposición de la demanda, lo cierto es que desde la interposición de la misma había falta de capacidad procesal de dichos demandados al haber fallecido con anterioridad a la interposición de la misma, lo que impide la constitución de la relación jurídica procesal respecto de los mismos. El artículo 9 de la LEC dispone que 'La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso', determinando dicho defecto que deba sobreseerse y archivarse el proceso respecto de los fallecidos (y sin prejuzgar las acciones que pudieran corresponder a la parte actora frente a los herederos de los fallecidos codemandados), sin que pueda hablarse de sucesión procesal pues ésta consiste en el cambio de personas en una de las posiciones procesales mientras está pendiente el proceso, por haberse modificado la titularidad de los derechos en el litigio. Difícilmente podrá el sucesor procesal continuar en la misma posición que la parte ocupaba en el proceso, si no existía ni podía existir tal parte en el momento en la fecha de interposición de la demanda). [En igual sentido, por ejemplo, SAP de Badajoz, sección 3, de 29-julio-2013, ROJ: SAP BA 949/2013 ].'.

SAP de Zamora de 7 de noviembre de 2013: ' Estamos en presencia de un supuesto en que la persona llamada al procedimiento como demandado carece de personalidad y de cualquier tipo de capacidades por haber fallecido antes de la presentación de la demanda. La muerte que abre la sucesión procesal es la muerte de un litigante, producida durante la pendencia del proceso. Difícilmente podrá el sucesor procesal continuar en la misma posición que la parte ocupaba en el proceso, si no existía, ni podía existir tal parte en el momento de entablarse la litispendencia, esto es, en la fecha de interposición de la demanda (una vez admitida a trámite).

Sentado cuanto antecede, procede declarar la nulidad de lo actuado desde el mismo momento de la interposición de la demanda puesto que, cuando la misma fue presentada, ya había fallecido la demandada Marisol; careciendo, por tanto, de personalidad jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Código Civil , que establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Extremo que, lógicamente, impide su comparecencia en juicio, a tenor de lo regulado en el artículo 7.1 de la Ley 1/2000 .

Dicho fallecimiento constituye un obstáculo procesal insubsanable, que no permite la comparecencia posterior de los herederos de la fallecida y su sucesión procesal, pues nunca se pudo admitir la interposición de la demanda frente a ella, y ello determina la nulidad de todo lo actuado en le presente juicio, pues debió acordarse el sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones, tan pronto se tuvo conocimiento en autos del fallecimiento previo a la interposición de la demanda de la susodicha Marisol . Todo ello sin prejuzgar las acciones que pudieran corresponder al actor frente a los herederos de los fallecidos codemandados.'.

AAP de Madrid de 3 de diciembre de 2009: ' Como dice la sentencia de la sección 21ª de esta Audiencia Provincial, de 31 de julio de 2001: Para que un proceso sea válido es necesario que los sujetos de la relación jurídica procesal, demandante y demandado, tengan personalidad procesal o capacidad para ser parte. La personalidad procesal o capacidad para ser parte coincide con la personalidad general o capacidad jurídica, de modo que sólo la ostenten las personas físicas, desde su nacimiento, en las condiciones fijadas por el Código civil (artículos 29 y 30 ), hasta su muerte ( artículo 32), sin perjuicio de que también el 'nasciturus' o concebido aun no nacido, puede ser parte, para el caso de que llegue a nacer, y las personas jurídicas ( artículo 38 párrafo primero), mientras dure su existencia (y aun a veces después de terminada ésta, a fines de liquidación). '(...) Es radicalmente inválida 'ab initio' la relación jurídica procesal que intente construir un demandante con una persona física fallecida con anterioridad a la presentación de la demanda, pues ese demandado carece de capacidad para ser parte. (...) Constituida en su inicio una relación jurídica procesal perfectamente válida, por dirigirse la demanda contra el deudor que sea una persona física ya nacida y aun no fallecida, en el momento de la presentación de la demanda, el óbito posterior del demandado, estando en curso el proceso, en absoluto invalida la relación jurídica procesal válidamente constituida que continua inalterable, pero produciéndose un cambio en la parte demandada que deja de ser el fallecido (éste nunca puede ser parte) para pasar a ser la herencia yacente o los herederos (...)'.

En el supuesto litigioso, don Luis Miguel. había fallecido más de quince años antes de la presentación de la demanda y carecía, por extinción de la misma, de personalidad o capacidad jurídica, de modo que nunca fue litigante, ni pudo serlo, al carecer de capacidad para ser parte.

Resulta indiferente que la actora conociera el fallecimiento al resultar negativa la diligencia de emplazamiento. Lo relevante es que aquél contra quien se dirigía la demanda en condición de demandado había fallecido antes de la interposición de la demanda y desde su inicio la relación jurídica procesal estaba mal constituida y era inválida.

La sucesión procesal consiste en el cambio de personas en una de las posiciones procesales mientras está pendiente el proceso, por haberse modificado la titularidad de los derechos en el litigio. En el caso litigioso no estamos en presencia de un supuesto de sucesión procesal por muerte de un litigante, ni de sucesión por transmisión del objeto litigioso. Estamos en presencia de un supuesto en que la persona llamada al procedimiento como demandado carece de personalidad y de cualquier tipo de capacidades por haber fallecido antes de la presentación de la demanda. La muerte que abre la sucesión procesal es la muerte de un litigante, producida durante la pendencia del proceso. Difícilmente podrá el sucesor procesal continuar en la misma posición que la parte ocupaba en el proceso, si no existía, ni podía existir tal parte en el momento de entablarse la litispendencia, esto es, en la fecha de interposición de la demanda (una vez admitida a trámite).'. También el AAP de Madrid de 24 de julio de 2008.

SAP de Cantabria de 5 de mayo de 2009: ' La resolución apelada no infringe el Art. 16 LEC . Al haber fallecido Lorena varios años antes de la presentación de la demanda, no pudo llegar a trabarse juicio entre la parte demandante y esa señora, y por lo tanto ésta nunca llegó a ocupar ninguna posición procesal en la que pudiera ser sucedida. El auto de admisión a trámite de la demanda formulada contra ella, por más que se refiera a Dª Lorena como parte demandada no le confiere una cualidad que no podía tener...En el caso concreto el demandante no tiene derecho a demandar a Lorena ni a sus sucesores, porque su personalidad y por tanto su capacidad procesal se extinguió por su muerte ( art. 32 CC ) antes de la presentación de la demanda y nadie le ha sucedido en una posición procesal que nunca llegó a ocupar. Por lo tanto, al rechazar la demanda contra ésta (y contra sus sucesores ex art. 16 LEC ), el auto recurrido no infringió el citado art. 24 CE .'.

La SAP de 15 mayo de 2007 de A Coruña: ' La capacidad para ser parte, regulada en el art. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e identificada tradicionalmente con la personalidad jurídica civil, constituye un presupuesto procesal, de carácter absoluto e insubsanable, del que depende la válida constitución de la relación jurídica procesal, cuya naturaleza de orden público determina que su falta sea apreciable de oficio en cualquier momento procesal (S TS 23 septiembre 2002), como así lo dispone expresamente el art. 9 de la LEC , de modo que en absoluto cabe excluir su apreciación en la sentencia, por más que lo deseable sea que el control de la falta de capacidad de las partes se ejerza con anterioridad, en el trámite de admisión de la demanda, en la audiencia previa al juicio ordinario ( art. 416.1-1 ª y 418.2 LEC ), o en la vista del juicio verbal ( art. 443.2 LEC ). Esta decisión debe determinar la desestimación de la demanda, al tratarse de un defecto insubsanable que hace inútil cualquier pronunciamiento de nulidad para proceder a su subsanación en la audiencia previa ( art. 418 LEC )'.

Y la SAP de Alicante de 8 de junio de 2005: '... cuando se inicia el proceso con la interposición de la demanda, el demandado había fallecido, por tanto carecía de legitimación... no siendo de aplicación los preceptos legales invocados en el recurso de apelación, puesto que no puede ser citado por edictos el demandado que ha fallecido...hace diez años...por tanto no cabe la emplazar al demandado conforme a lo establecido en el artículo 156.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la continuación del proceso a la herencia yacente y los ignorados herederos del demandado pues el artículo 16.3, aplicable a este supuesto regula los supuestos de sucesión procesal ya iniciado el proceso.'.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que tampoco cabe la subsanación posibilitada por el artículo 231 de la LEC, como aduce la parte apelada, toda vez que la misma se refiere, únicamente, a aquellos ' defectos en que incurran los actos procesales de las partes', debiéndose entender por estos defectos aquellas faltas formales o materiales, nunca procedimentales o de fondo, en los que pudiese incurrir cualquiera de las partes en un acto procesal. Con lo cual, el hecho de que la falta de capacidad para ser parte en que incurren las personas referenciadas, sea un defecto procesal insubsanable, hace que devenga inoperable el artículo 231 de la LEC, en el que radica el principio de subsanación de defectos.

De igual modo, tampoco sería de aplicación el artículo 230 de la LEC, el cual recoge el principio de conservación de los actos procesales, debido a que el citado artículo dispone que ' la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél' y, en este caso, no podemos afirmar que se trate de actos independientes, pues la interposición de la demanda va directamente relacionada con los sucesivos actos que se deriven de la misma. En concordancia con lo expuesto, cuando en un procedimiento ordinario se interponga una demanda frente a una persona ya fallecida, no cabría apoyarse en los principios de subsanación de defectos ni de conservación de actos procesales, impidiendo así, que el procedimiento prospere por adolecer éste de un vicio que no cabe subsanar. Siendo nulo el auto de admisión de la demanda, no puede conservarse ningún acto procesal posterior e incluso, existiendo medidas cautelares adoptadas, éstas deberán alzarse.

Concurriendo igualmente la imposibilidad de proceder a solicitar la sucesión procesal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 16 de la LEC, puesto que la misma trae como causa el fallecimiento de quien ha sido parte en el proceso. Y si no se es parte en el momento en que se estableció la relación procesal, y como se ha justificado anteriormente, un fallecido no puede adquirir tal condición, no existe posibilidad alguna de transmitir el objeto del proceso.''

Por lo expuesto, tal y como argumenta la parte apelante, no resultaba posible acordar la sucesión procesal pretendida por la parte demandante, por cuanto la relación jurídico-procesal estuvo mal constituida desde el principio al haber sido demandada una persona fallecida, infracción que afecta al orden público procesal y que debió ser apreciada de oficio, no siendo tampoco subsanable por las razones dichas anteriormente.

Todo ello determina el rechazo de plano de la demanda presentada y por tanto su desestimación, lo cual se acuerda ahora sin necesidad de entrar en el análisis de los motivos de nulidad también invocados que, como hemos ya indicado, obligarían en su caso a reiterar unas actuaciones procesales innecesarias.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, imponiendo las de primera instancia a la parte demandante conforme al criterio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Vidal contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO de FILIACION 739/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Desestimamos la demanda presentada contra el fallecido DON Carlos, condenando al demandante al abono de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.