Sentencia CIVIL Nº 11/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 374/2021 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 374/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO 898/2019

PONENTE DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 11/2022

ILTMOS. SEÑORES/AS:

PRESIDENTE

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

MAGISTRADAS

DOÑA ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ

En Granada a once de enero de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de Procedimiento Ordinario 898/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Granada, en virtud de demanda formulada a instancia de D. Abelardo y Dª Natividad, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco Molina y asistidos por el letrado Sr. Robles Padial frente a D. Amadeo y Dª Pilar, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Navarro y asistidos por el letrado Sr. Hurtado Cuadros.

Antecedentes

PRIMERO .-La sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada en los autos de Juicio Ordinario 898/2019 contiene el siguiente fallo: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Abelardo y Dª Natividad frente a D. Amadeo y Dª Pilar, y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas por la parte demandante, no accediendo a ninguna de las acciones pretensiones por ella ejercitada.

Segundo.- Condeno a la demandante al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO .-Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda se interpuso por la representación procesal de los actores recurso de apelación, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia, interesando que se revoque la sentencia recurrida y estime íntegramente la demanda interpuesta, con condena en las costas de la instancia. Admitido a trámite el recurso, se acordó conferir traslado del mismo a la otra parte personada, para su oposición o impugnación, habiéndose presentado escrito de oposición dentro de plazo. Tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, y turnado su conocimiento a esta Sección Cuarta, se señaló para su votación y fallo el día 11 de enero de 2022, en que ha tenido lugar.

TERCERO .-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite en esta alzada. Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones ejercitadas y cuestiones objeto del recurso de apelación.-

Por la parte actora se formuló demanda por la que se ejercitaban, acumuladamente, las acciones declarativa de dominio, de deslinde y negatoria de servidumbre con respecto a la finca finca sita en CALLE000 nº NUM000, de Huetor Vega, Granada, inscrita en el Registro de la Propiedad de la Zubia, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, inscripción 1ª, finca registral nº NUM004, con la siguiente descripción registral:

'URBANA: Vivienda unifamiliar con una superficie total construida de doscientos setenta y dos metros cuadrados, que ocupa en parcela ciento treinta y seis metros cuadrados, encontrándose en el centro de la misma. Consta de: PLANTA BAJA, con una superficie construida de ciento treinta y seis metros cuadrados, destinada en su totalidad a almacén, y PLANTA ALTA, con una superficie construida de ciento treinta y seis metros cuadrados, destinada en su totalidad a vivienda, distribuida en diferentes dependencias y servicios. El resto de terreno no construido se destina a jardín, conservando los mismos linderos del solar. Tiene instalaciones generales de agua potable, luz eléctrica y saneamiento para aguas residuales y pluviales. Sobre SOLAR sito en la CALLE000, número NUM000, en el término municipal de Huetor-Vega. Tiene una extensión superficial de cuatrocientos metros, noventa y seis decímetros y cinco centímetros cuadrados. Linda: Frente, calle en que sitúa; Izquierda entrando, Placeta DIRECCION000; Derecha, la otra finca que con ésta se divide la originaria, que se

vende a don Amadeo, y fondo, CALLE001. Referencia Catastral NUM005. Código Registral Único: NUM006.'

En síntesis, se alegaba en la demanda que los demandados son dueños de la finca sita en C/ CALLE000 nº NUM007, de Huetor Vega, Granada (Finca registral nº NUM008, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Zubia, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, inscripción 2ª), colindante con la de los actores, que tanto actores como demandados habían adquirido para sus respectivas sociedades de gananciales la nuda propiedad de dichas fincas en fecha 6/06/2002 por escritura de división y compraventa otorgada ante la notario de Padul, Dª María Pilar Fernández-Palma Macías, nº 1.390 de su protocolo, reservándose los vendedores, a la sazón, padres de los litigantes Don Abelardo y Don Amadeo, el usufructo. En la misma fecha y ante la misma Notario, ambos hermanos habían otorgado escritura de declaración de obra antigua sobre las fincas, por la que manifestaban que empleando recursos de sus respectivas sociedades de gananciales, sin adeudar cantidad alguna por mano de obra, materiales, dirección técnica, ni ningún otro concepto, habían construido sobre cada una de las fincas antes descritas, dos viviendas unifamiliares, resultando propietarios de las mismas con el mismo carácter que lo son del solar. Con posterioridad, en fecha 11/07/2018 mediante escritura de donación otorgada ante el Notario de La Zubia D. Miguel Bañuls Ribas con nº 599 de su protocolo, los demandantes consolidaron la nuda propiedad sobre la finca registra nº NUM004 al recibir en donación de los padres de D. Abelardo el usufructo de la misma, pasando a ser desde ese momento titulares del pleno dominio sobre la finca. De igual forma, esta parte actora a tenido conocimiento de que en fechas posteriores los demandados también han consolidado el pleno dominio sobre su finca extinguiendo el usufructo que existía a favor de sus padres.

Se alegaba en la demanda que a parte demandada no está conforme con la división de las fincas que los propios transmitentes realizaron sobre el terreno (padres de D. Abelardo y de D. Amadeo), y en concreto, que existen discrepancias sobre la línea perimetral de cada propiedad y su superficie o extensión, así como que que hay elementos de uso común dentro de la propiedad de los demandantes y que tienen derecho a su uso, tales como la cancela de entrada en la esquina de la CALLE000 con la CALLE001, el portón de acceso a la planta baja situada en la fachada este de la vivienda de mis mandantes o la parte de la escalera de subida desde la planta baja hasta el vestíbulo que recae sobre la finca de los demandantes.

Consecuencia de estas discrepancias, los actores instaban, por un lado, la acción meramente declarativa de la finca de su propiedad; por otro lado, el deslinde físico de las fincas conforme a las previsiones contenidas en el informe pericial de segregación física realizado por el Arquitecto D. Remigio, que, en lo que a este recurso interesa, propone una división por la línea perpendicular que separa ambas fincas, con las adaptaciones o obras precisas, a saber:

1º.- División del vestíbulo de entrada peatonal a ambas viviendas por la CALLE000 mediante la construcción de un muro de medianería que respetaría el acceso independiente a cada una de las viviendas ya existente en la actualidad.

2º.- Separación de la planta baja o sótano mediante la construcción de un muro de medianería que coincidiría con la línea del muro de separación del vestíbulo de la planta superior.

3º.- Eliminación de la escalera existente de acceso desde la planta baja al vestíbulo y nueva construcción de sendas escaleras independientes para cada una de las viviendas según el croquis incluido en el informe (página 13).

4º.- División de las parcelas en la fachada de la CALLE001 mediante la construcción de un muro de medianería o una verja desde la fachada de la de las viviendas hasta la calle, construido en el espacio que existe entre las rampas para acceso rodado y que en la actualidad está destinado a cultivo de árboles frutales.

5º.- Acceso rodado a la planta baja de la vivienda de los demandados por la rampa y el portón existentes en la fachada de la CALLE001, mediante su reforma y adaptación constructiva si fuese necesario para eliminar la fuerte pendiente. En caso de no ser posible dicha adaptación, se hace constar en el informe que la finca nº NUM008 propiedad de los demandados cuenta con espacio libre suficiente para destinarlo al aparcamiento de vehículos y se propone una posible ubicación (página 14).

Y finalmente, ejercitaban los actores una acción negatoria de servidumbre de paso en relación con el acceso rodado para vehículos que por mera tolerancia de los actores, vienen realizando los demandados por la entrada que tiene la finca de los demandantes en la esquina de las CALLE000 y CALLE001, lo que implica atravesar de este a oeste la finca de los demandantes (tanto la parcela como la planta baja de la vivienda) para acceder a la planta sótano de su vivienda, ocasionando a los actores importantes perturbaciones.

Las demandadas se opusieron a la demanda, alegando en síntesis que el solar o parcela en la que se ubica la edificación (única, que abarca las dos viviendas construidas sobre el solar) fue adquirida por los padres de Don Abelardo y Don Amadeo en virtud de escritura pública de compraventa otorgada en fecha 7 de febrero de 1978, y que ejecutaron sobre la misma (finca n.º NUM009 de Huétor Vega) la edificación existente, que abarca las dos viviendas, procediendo en el año 2002 a vender la nuda propiedad de las fincas (separadas registralmente pero no físicamente), a ambos hermanos, estando ya entonces la construcción totalmente ejecutada, por tanto fueron los padres de D. Abelardo y de D. Amadeo los que construyeron las viviendas, que lo hicieron como un único edificio, con entradas comunes, servicios, abastecimientos, saneamientos y acometidas comunes, estructura común, tejado común, etc.Además, también fueron los padres, en cuanto que únicos propietarios del total de la finca originaria, los que conformaron la utilización de la misma, los accesos, la utilización de sus servicios e instalaciones, tales como piscina, camino de entrada a garaje, instalaciones ocultas, etc. Esta conformación físico / jurídica, establecida por los propietarios originarios del total de la finca (padres de actor y demandado) era conocida por actores y demandados y aceptada en su momento, y así se ha mantenido esa aceptación desde que ambos pasaron a residir en sus respectivas viviendas, (en el caso de los demandados, desde el año 1996). Sentado lo cual, se oponían a la acción declarativa de dominio por innecesaria, dado que los demandados nunca han discutido el derecho de propiedad de los actores sobre su vivienda ni sobre su finca, si bien discuten el tratamiento que de contrario se pretende dar a las propiedades. Así, se estimaba que ni la escritura de división de la finca n.º NUM009 de Huétor Vega, protocolo 1390 de Doña María del Pilar Fernández Palma Macías, resultado de la cual surgen dos fincas registrales independientes, la NUM004 (vendida a los actores) y la NUM008 (vendida a los demandados), ni la posterior escritura de declaración de obra nueva sobre las fincas resultantes de la división de la NUM009, protocolo 1391 de Doña María del Pilar Fernández Palma Macías, responden a la realidad extra registral de las fincas, dado que:

- en la escritura de división se describe la finca como un solar, lo cual era falso, pues en aquel momento ya estaba construido el edificio que alberga las viviendas de los litigantes;

- los padres de los Sres. Amadeo Abelardo 'los transmitentes' no realizaron ninguna división ni 'sobre el terreno' ni de ninguna otra índole, siguiendo la finca como una sola a todos los efectos (salvo las viviendas, que no el edificio en que se encuentran, también compartido).

- Las declaraciones de voluntad contenidas en la escritura de declaración de obra antigua ni se ajustan, ni pueden ajustarse a la realidad a la que están referidas, ni organizan, ni pueden organizar la

propiedad respecto de la que se otorgó la escritura, pues la finca se ha venido utilizando por los hermanos Amadeo Abelardo y sus familias, tanto por el actor como por el demandado, pero de forma notoria y consentida por todos, con zonas de común utilización, con accesos comunes, con instalaciones también comunes (incluida la piscina utilizada por ambas familias) y que en algunos casos dan servicio a la finca del actor y discurren por la del demandado (los saneamientos sin ir más lejos).

Todo lo cual resulta aseverado por la consulta descriptiva y gráfica que consta en las certificaciones catastrales de ambos inmuebles que se aportan. En definitiva, la propiedad está configurada catastralmente como una división horizontal, con una sola parcela, en la que se asienta un único edificio con dos viviendas (de ahí la misma referencia catastral que engloba dos elementos, la número NUM010), no existe, ni puede existir, la división o ahora deslinde que se pretende de adverso, así consta una única parcela de 771 m2 con un coeficiente de participación del 50 % a favor de cada uno de los dos elementos, y máxime cuando, conforme al informe pericial que aportan y emitido por el Arquitecto Superior Don Claudio, y al acta Notarial de presencia autorizada por el Notario de Granada Don Luis María de la Higuera González, con fecha 04 de septiembre de 2018 al número 1.162 de su protocolo, resulta que que el inmueble, desde su origen, fue diseñado y previsto para tener un uso compartido al margen de las dos unidades de vivienda que alberga, tratándose por tanto de una sola edificación sobre una sola parcela urbana que contiene dos unidades de vivienda (pisos), a los que se accede desde elementos comunes y cuya relación con el resto de la edificación es también a través de éstos elementos comunes y del uso compartido de los mismos, (estructura, cimentación, cubiertas, instalaciones y parcela) y que, desde un principio, no ha existido compartimentación para usos privativos, a excepción estricta de las viviendas.

La sentencia acogió la tesis de la parte demandada y desestimó la totalidad de las acciones ejercitadas en la demanda, sobre la base de que el dominio de la finca registral de los actores no es discutido por los demandados, y de que no procedía ni el deslinde de las fincas ni la acción negatoria de servidumbre de paso, sobre la base de la siguiente argumentación:

'A la vista de la prueba documental aportada, no se discute que las partes son propietarias de dos viviendas independientes. Esa construcción que acoge a ambas viviendas la realizó el padre de los litigantes, tal y como reconoce tanto D. Abelardo como la testigo Dª Edurne, hermana de aquel y de D. Amadeo. Cuando se construyeron las viviendas, como un único edificio, ya se establecieron una serie de servicios y elementos comunes.

Fueron los padres los que conformaron la utilización de la edificación y su parcela,los accesos, la utilización de sus servicios e instalaciones, tales como piscina o el camino de entrada al garaje. En ningún momento del proceso se ha probado que los padres y originarios propietarios fijasen delimitación alguna a la realidad física completa de la parcela.

Del interrogatorio de parte y de las testificales practicadas, se hace prueba de que existen desde el inicio diferentes elementos y servicios comunes. La hermana, Dª Edurne, declara que en la vivienda ( como se ve en las fotografías aportadas) hay una sola escalera para acceder al sótano. Respecto al portón grande de acceso por la CALLE000, manifiesta que desde siempre ha sido usado por las dos partes. Ello implica que se aceptó inicialmente ese uso, que así fue determinado y se ha seguido tolerando con el paso de los años. En esta misma línea se pronuncia Dª Fátima: el acceso por la CALLE000 se ha usado por ambas partes por razones de comodidad, como posteriormente se determinará con los informes periciales aportados. Por lo que respecta a la piscina, D. Gabriel, hijo de los demandados y quien vivió durante muchos años en la parcela en conflicto, afirma que hasta aproximadamente el año 2016 se usaba la piscina por ambas familias, pues su naturaleza era de piscina común. Este uso tolerado y continuado de esa serie de elementos comunes se remonta, cuanto menos al año 1996, fecha en la que consta el empadronamiento en dicha dirección (documentos 3 y 4, Certificados de Empadronamiento del Ayuntamiento de Huétor Vega). Por los testimonios antes expuestos, podemos afirmar que ese uso común data incluso de fechas anteriores. La lógica nos conduce a dicha conclusión, pues la propiedad está configurada catastralmente como una división horizontal, con una sola parcela, en la que se asienta un único edificio con dos viviendas, por lo que va en contra de esa configuración concebir un uso privativo respecto de elementos tales como el acceso por la esquina de CALLE000, la entrada o vestíbulo o la piscina. Tan solo las viviendas que componen la edificación se configuran privativamente, como reconoce la demandada. A este respecto cabe hacer un breve inciso: habida cuenta que la demandada no niega el dominio que señala la parte demandante no cabe pronunciamiento alguno sobre la acción declarativa de dominio. No hay contienda sobre la propiedad, por lo que falta el elemento esencial de dicha acción, con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1988 .

De la información catastral, entendemos que el inmueble se define como una división horizontal. Las referencias catastrales de las fincas de las partes se justifican desde la misma parcela y desde la misma edificación. Esto significa que los propietarios del inmueble tienen un coeficiente de participación sobre el conjunto del mismo, que es de carácter común, en este caso, del 50% cada uno.

Nos encontramos, por tanto, ante una copropiedad, de la que cada uno de los litigantes tiene el 50%, comprendiendo dos viviendas, de carácter y uso privativo, y una serie de elementos de uso común. La propuesta de deslinde presentada por la demandante y las divisiones que de elle se derivan, las justifica en que los actores poseen el pleno dominio de la finca registral NUM004. Como decimos, nada que añadir sobre esta cuestión, indiscutida. Ahora bien, la parcela pertenece por mitad a cada una de las partes. La división de las viviendas resulta clara y manifiesta. Cuenta cada una con sus respectivos servicios públicos y suministros básicos separados que permiten llevar a cada una de las familias una vida totalmente separada e independiente, la fachada trasera tiene instalada una reja metálica de separación, la numeración de las viviendas resulta diferente e incluso cada una de las viviendas cuenta con una puerta de entrada. Por lo que respecta al sótano, si bien no hay ningún elemento de separación, como indica el testimonio de Dª Fátima y de D. Gabriel, cada familia utiliza la mitad que se sitúa justo debajo de cada vivienda. Esto nos lleva a la conclusión de que no existe respecto de las viviendas privativas, confusión de linderos, requisito imprescindible según el Tribunal Supremo, para el triunfo de la acción de deslinde. Respecto de los elementos comunes, su propia naturaleza de opone a dicha acción. Si bien este argumento por sí solo conduce al fracaso de dicha pretensión, para reforzar el mismo, nos pronunciaremos sobre la inviabilidad de la división que propone la demandante. Y hablamos de inviabilidad no sólo porque no se puede acometer una división unilateral de la copropiedad como más adelante analizaremos, sino que las obras y reformas que incluye el informe pericial del sr. Remigio afecta además a la estructura de la edificación. A preguntas del letrado de la actora, señala que habría que demoler las escaleras comunes ( las que bajan al sótano), añadiendo más tarde que si se realizara cualquier demolición se afectaría a la estructura de la vivienda y que se buscaría una solución menos agresiva. En su informe pericial propone nuevos accesos a las viviendas se harían de forma independiente, actualmente también son lo son a excepción de la existencia de una zona común, ejecutando un muro de medianería en la citada zona común en planta primera y en planta baja se realizaría el mismo elemento para separar la estancia única que existe en la actualidad. A su vez se eliminaría la escalera existente de comunicación vertical que ahora mismo es de uso común para ambas viviendas, ejecutándose una para cada una de las viviendas. Él mismo reconoce la existencia de una escalera común, pero no se hace referencia alguna a la voluntad de la otra parte, lo que implica una modificación unilateral de un elemento común. A mayor abundamiento, queda probado que la modificación de esa escalera es una obra mayor, que afecta a un elemento común y a la estructura de la edificación, acogiendo así lo manifestado por el perito contrario.

Respecto del acceso rodado, propone que se realice por las rampas de acceso de CALLE001. Como indica y prueba el perito de la demandada, sr. Claudio, estas rampas tienen un desnivel que además de no cumplir con la normativa vigente ( supera el 28%) resulta claramente perjudicial a la demandada, quien no ha prestado su consentimiento al respecto, pues ese desnivel es evidente le causa una gran incomodidad. Este acceso se presenta como inviable y además contraviene el uso que desde el inicio se vino dando. Porque como declaran los testigos y el propio demandante, siempre se ha utilizado como vía de acceso de los vehículos el de la CALLE000, de anchura suficiente y que se configura como un elemento común, no privativo de los demandantes. Al ser un elemento común, recordemos 50% de cada una de las partes, los demandados no necesitan que se constituya servidumbre de paso alguna. La servidumbre, por definición, implica la existencia de dos predios ajenos pertenecientes a diferentes propietarios, de modo que uno de ellos necesita el paso por el fundo del otro para llegar al predio propio. No es este el caso que nos ocupa. Los demandados utilizan el acceso de CALLE000 por tratarse de un elemento común, que desde siempre se ha utilizado de esta manera, que integra la parcela catastral perteneciente por mitad a las partes en litigio. Esto mismo es predicable respecto de la zona de piscina, por lo que no consideramos necesario reproducir

iguales razonamientos.

Por todo lo anteriormente expuesto debemos desestimar la demanda interpuesta. La pretensión de la parte actora busca una división unilateral de la copropiedad de la parcela que ambos hermanos recibieron de sus padres, no por vía de herencia como en algún momento se ha intentado confundir haciendo mención a la voluntad de los padres o a la mejora en algunos aspectos,que comprende dos viviendas perfectamente delimitadas ( véase la prueba documental y las declaraciones del acto del juicio) y una serie de elementos comunes. La referencia catastral número NUM010 engloba dos elementos, por lo que no existe, ni puede existir, la división o ahora deslinde que se pretende por los demandantes. Consta una única parcela de 771 m2 con un coeficiente de participación del 50 % a favor de cada uno de los dos elementos.

El régimen legal para conseguir la división pretendida por los demandantes sería el previsto en los artículos 397 y 398 del Código Civil. El primero de ellos dispone que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Las alteraciones materiales a que se refiere esta norma son aquellos actos que afectan a la sustancia de la cosa o modifican su destino, pues para los actos que van más allá de la administración y suponen una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad es precisa la unanimidad de todos los condueños (7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000). Sólo son admisibles como válidos y eficaces los actos particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquéllos redunda en claro provecho de la comunidad, pero no en el caso contrario'.

La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, la infracción de normas procesales por la indebida admisión del informe pericial aportado de contrario por ser el mismo extemporáneo, solicitando su expulsión del procedimiento así como la declaración del perito D. Claudio en ratificación de su informe, resolviéndose el recurso sin tener en consideración dichas pruebas. En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, por infracción del art. 348 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, del art. 7.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, de los artículos del Código Civil 384 y siguientes relativos al deslinde y jurisprudencia aplicable, y de los artículos 532, 539, 540, 564 y 565 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable. Sobre los concretos motivos del recurso se analizarán con detalle en los fundamentos siguientes.

Las demandadas se oponen al recurso estimando que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y solicitan la confirmación de la resolución recurrida. Sobre las concretas alegaciones del escrito de oposición se expondrán en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Sobre el motivo del recurso relativo a la infracción de normas procedimentales por admisión del informe pericial aportado por la parte demandada.-

La parte actora considera que el informe pericial aportado por los demandados no debió ser admitido a trámite por extemporáneo. Con respecto a este motivo del recurso, ha de señalarse que esta infracción fue denunciada en la Audiencia Previa, formulando el oportuno recurso de reposición contra su admisión según consta en el minuto 23:35 de la grabación de la citada audiencia, siendo desestimado por la juzgadora de instancia -minuto 28:27-, formulando la oportuna protesta, según consta en el minuto 29:46 de la grabación, todo ello a los efetos previstos en el art. 285.2 LEC para hacerlo valer en esta fase de alzada, por lo que procede su admisión y examen. En cuanto a la fundamentación del motivo, se sostiene, en resumen, en las siguientes alegaciones:

- La demanda se interpuso el 26/06/2019, fue admitida por Decreto de 17/07/2019 y notificada a los demandados a finales de Julio de 2019.

- El procedimiento se suspendió por Decreto de 02/09/2019 por solicitud de justicia gratuita, alzándose la suspensión por Diligencia de Ordenación de fecha 6/11/2019.

- La contestación a la demanda se presentó en fecha 02/12/2019, siendo admitida por Decreto de 11/12/2019.

Por tanto, desde que le fue notificada la demanda a finales de Julio de 2019 hasta la presentación de la contestación a la demanda en fecha 02/12/2019 pasaron más de cuatro meses, tiempo más que suficiente para la aportación del Informe Pericial anunciado junto con la contestación a la demanda.

- Por otra parte, el Decreto de señalamiento de la Audiencia Previa es de fecha 11/12/2019, señalándose ésta para el 30/04/2020, si bien, suspendida ésta a consecuencia de la declaración del estado de alarma,se señaló el día 18/06/2020 para la celebración telemática de la audiencia previa tuvo que pedir un aplazamiento de la misma para que le diese tiempo a presentar el informe pericial con la antelación de cinco días prevista en el art. 337.1 LEC, a lo que accedió el juzgado de forma injustificada y contra toda previsión legal, señalando como nueva fecha para la audiencia previa telemática el 22/07/2020.

La parte apelada se opone a este motivo del recurso, alegando que la presentación del dictamen se anunció al otrosí tercero de la contestación a la demanda, con invocación del art. 337.1 LEC y fue aportado con la antelación legal de cinco días a que se refiere el propio artículo.

Examinadas las actuaciones, así como la grabación de la audiencia previa, esta Sala estima correctamente admitido el informe pericial aportado por la parte demandada: por un lado, la parte actora realiza una 'cuenta' de los meses sesgada y huérfana de solidez, pues, por un lado, el anuncio del dictamen en el OTROSI DIGO de la contestación a la demanda, fue correcto, teniendo en cuenta el plazo perentorio de veinte días que hay desde el emplazamiento para su presentación, lo que conlleva la necesidad de designar un perito (siendo totalmente tendencioso que la parte actora aluda a que el perito 'ya visitó la finca en 2018', con motivo de otra actuación totalmente ajena a este procedimiento), y de que el perito procure una cita para acudir a la finca, practique las actuaciones oportunas de inspección, recabe la documentación pertinente y finalmente, se siente a redactar un informe técnico que, además, en este caso era de especial complejidad dadas las cuestiones debatidas. Por otro lado, no comparte esta Sala en modo alguno la consideración de que no es justificación para ello la suspensión del plazo para contestar a la demanda durante el tiempo necesario para la concesión del beneficio de justicia gratuita 'porque para la emisión del informe pericial se contrató expresamente a un perito privado de confianza de la parte demandada', pues en definitiva, la decisión 'técnico jurídica' relativa a la necesidad o conveniencia de aportar para la defensa de sus intereses un informe pericial, así como su objeto, no corresponde a la parte, lega en derecho, sino del Letrado que las asiste y defiende. Además, como la parte apelante reconoce, los plazos procesales estuvieron suspendidos como consecuencia de la declaración del estado de alarma desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 4 de junio de 2020, y finalmente, hemos de rechazar el intento novedoso, apuntado por primera vez en este recurso, de pretender basar la inadmisión de la prueba en la solicitud de suspensión de la Audiencia Previa, pues la misma fue acogida favorablemente por Providencia de fecha 17 de junio de 2020, contra la que cabía recurso de reposición, el cual no se interpuso, deviniendo dicha resolución firme. En definitiva, esta Sala entiende que existía justificación para anunciar la aportación del informe pericial en la contestación a la demanda, y que su aportación se produjo, en todo caso, con los 5 días de antelación a la celebración de la audiencia previa señalados por el art. 337.1 de la LEC, por lo que no puede considerarse extemporánea, asumiendo en definitiva la argumentación expuesta por la Juzgadora de Instancia en el acto de la audiencia previa sobre este particular.

TERCERO.- Sobre la facultad revisora de la prueba por parte de este tribunal de Apelación. Jurisprudencia relativa a las acciones declarativa de dominio, de deslinde y negatoria de servidumbre.-

Pasamos, por tanto, a resolver los diferentes motivos del recurso, previo recordatorio de que, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000 de 18 septiembre ,'se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso,con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación'.

Como asimismo señaló la Sentencia de esta misma AP, Sección 4ª de 13 de julio de 2021 (ROJ: SAP GR 1287/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:1287) Sentencia: 176/2021 - Recurso: 213/2021 :

'SEGUNDO.- Ambas partes discrepan de la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia recurrida si bien sobre distintos aspectos que pasaremos a analizar, si bien es preciso recordar que al respecto de este extremo, esta misma sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 29 de enero de 2021 (ROJ: SAP GR 95/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:95 ) en el siguiente sentido' Aún cuando por virtud del presente recurso la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del mismo es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. A ello debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12- 85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras) entendemos que solo debe ser rectificado cuando se vulnere norma de prueba tasada o que un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve vulneración de las reglas de la lógica o la razón y con ello un manifiesto y claro error que haga necesario con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.En definitiva, el principio de inmediación que aparece con mayor énfasis que en la anterior, en la vigente LEC, que informa el proceso civil, debe concluir 'ab initio', con el respeto a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca evidente error. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.'

Sentado lo anterior, procede pues abordar el estudio de la primera de las acciones ejercitada por la parte actora, la acción declarativa de dominio. Tanto la acción declarativa de dominio como la acción reividincatoria tienen su amparo en el artículo 348 del Código Civil, que establece que 'La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla'; ahora bien, la acción declarativa o de constatación de la propiedad, no exige que el demandado sea poseedor, dado que su finalidad es que el actor obtenga la declaración de que es propietario de la cosa, acallando a quien discute o pone en duda ese derecho; por el contrario, la acción reivindicatoria, sirve de instrumento para proteger el dominio frente a una privación o detentación posesoria; dicho de otro modo, a través de ella se pretende recuperar la posesión del objeto del derecho de propiedad.

Ya centrándonos en la acción declarativa de dominio, puede decirse de la misma que se trata de una acción de naturaleza real, protectora del dominio, mediante cuyo ejercicio se pretende la mera declaración o constatación de la propiedad frente al demandado que se opone a dicho dominio, y tiene como finalidad la de obtener una declaración judicial de que el actor es propietario frente a quien le discuta la titularidad, para obtener, así, una seguridad jurídica ante la incertidumbre que pueda haber sobre el dominio de su bien ( Sentencias del TS de 21 febrero 1941, 21 abril 1970, 24 marzo 1992, 23 marzo 2001, o 19 julio 2005). Es criterio jurisprudencial que esta acción está comprendida en el artículo 348.2 del Código Civil, que señala que 'el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla',y que, por tanto, sus requisitos son comunes a los de la acción reivindicatoria ( Sentencias del TS de 20 julio 2006 , o 20 marzo 2007 ,entre otras), de modo que los requisitos necesarios para que pueda prosperar son:

A) El título que acredite la adquisición de la cosa por el actor, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que el requisito del título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, pudiendo acreditarse su existencia por los distintos medios de prueba que la ley admite, porque el término técnico- jurídico 'título de dominio' no equivale a documento preconstituido, sino a justificante dominical ( Sentencias del TS de 24-6-66, 7-10-68, 5-10-72, 4-11-81, 6-7-82, 29-10-92 y 16-10-98, entre otras); que, en definitiva, equivale a la justificación de la adquisición justa, legítima y eficaz.

b) La identificación del objeto de la acción. Siendo doctrina jurisprudencial que no ha de confiarse a un necesario juicio de deslinde la determinación de la finca ( Sentencia del TS de 13 de octubre de 1976, por todas), si bien es condición 'sine qua non' la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias del TS de 16 de julio de 1990, 5 de marzo de 1991, 1 de diciembre de 1993, y 25 de mayo de 2000, entre otras muchas).

Por lo que se refiere a la acción de deslinde, el ejercicio de dicha acción ha sido ampliamente abordado por la jurisprudencia tanto del Supremo como por las Audiencias Provinciales. En primer lugar, el Tribunal Supremo, en la sentencia 672/2003 de 26 de junio de 2003 , afirma que:

'Dice la Sentencia de 3 de Abril de 1999 , que la acción de deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad ni su extensión y en idénticos términos se pronuncia la Sentencia de 14 de Octubre de 1991 añadiendo que se tiende a poner claridad en una linde incierta ( Sentencias de 30 de Junio de 1973 , 27 de Mayo de 1974 y 27 de Abril de 1981 ).

A la existencia de la confusión de linderos como presupuesto de la acción de deslinde se refieren numerosas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia de 18 de abril de 1984 , afirma que según declaró este Tribunal en Sentencia de 20 de Enero de 1983 , la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento ( artículos 384 y 388 del Código Civil ), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de Enero de 1936 a la de 27 de Abril de 1981, pasando por las de 8 de Julio de 1953, 9 de Febrero de 1962, 2 de Abril de 1965 y 27 de Mayo de 1974, en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria.'

Asimismo, esta misma Audiencia Provincial de Granada en sentencia 188/2005, de 21 de marzo , señala que:

'Para la prosperabilidad de la acción de deslinde ( Sentencias de esta Sala de 31 de Mayo y 21 de Noviembre de 2.000 , 22 de Diciembre de 2.003 y 24 de Mayo de 2.004 ) la jurisprudencia considera como presupuesto indispensable que haya 'confusión de linderos', de tal forma que no se pueda venir en conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, y por ello que la acción no sea viable cuando los inmuebles se encuentren 'de hecho' perfectamente identificados y delimitados ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 27 de mayo de 1.974 , 27 de abril de 1981 , 14 de Abril de 1.984 )'

Por último, en cuanto a la acción negatoria de servidumbre, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, Sentencia 261/2016 de 31 May. 2016, Rec. 287/2016 señalando lo siquiente:

'SEGUNDO.- De la acción negatoria de servidumbre. Como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 13 de julio de 2010 (ROJ: SAP V 3739/2010 - ECLI:ES:APV:2010:3739), en materia de servidumbres debe partirse del principio fundamental y básico de la libertad de los fundos que, de entrada, no se encuentran sometidos a carga o gravamen alguno, y, al constituir la servidumbre un gravamen restrictivo del derecho dominical de otra persona, coexistiendo con ese derecho de propiedad respecto del que tiene un contenido limitativo, aminorador del disfrute y valor del predio sobre el que recae, incumbe la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre a la parte que lo alega, siendo así que la voluntad del propietario del predio sirviente constitutiva de la servidumbre debe constar de forma expresa, clara y categórica, y no sólo en cuanto a su existencia sino también en cuanto a su extensión y las condiciones de su ejercicio, debiendo significarse que, en caso de duda, debe entenderse de la manera más beneficiosa al predio sirviente ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1995 ; 27 de febrero de 1993 , 9 de mayo de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 30 de septiembre de 1970 ; 8 de abril de 1965 ; 30 de octubre de 1959 ).

La acción negatoria, como protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre (así, en este sentido sentencias de 24 marzo 2003 y 13 octubre 2006 ) cuyo presupuesto ineludible (como dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) es la prueba del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufre la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre. '

En el mismo sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 20 de octubre de 2011 lo siguiente: 'PRIMERO.- La naturaleza de una 'acción negatoria' ha sido configurada en la moderna doctrina civil y jurisprudencial (por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 ) en un sentido amplio, de forma que, la misma se entiende como la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no directamente posesorias dirigidas contra su derecho, e incluyendo las perturbaciones de índole material y no solamente las jurídicas, atribución de una servidumbre inexistente, a las que tradicionalmente había quedado reducida en la práctica dicha acción.

La 'acción negatoria de servidumbre' no aparece expresamente regulada en nuestro Código Civil, pero ha sido reconocida y regulada en su ejercicio por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1970 , 6 de junio de 1971 , 6 de julio de 1972 , 2 de abril de 1973 , 25 de octubre de 1974 , entre otras).

Son requisitos necesarios para que prospere esta acción, a tenor de la doctrina jurisprudencial, fundamentalmente, los siguientes: la justificación del dominio por el actor (mediante la presentación del correspondiente título de adquisición) sobre un inmueble sobre el que se ha impuesto indebidamente un gravamen; y, la prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio. Si el actor no acredita su dominio, la acción negatoria no puede prosperar, y ello aunque el demandado no pruebe nada o lo haga insuficientemente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992 ). Una vez el demandante justifica su dominio, no es preciso que pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma que la interpretación que ha de darse a esta materia debe ser restrictiva en beneficio del derecho dominical, y ello en base al aforismo odiossa restringenda. Finalmente, la perturbación tiene que haber sido realizada con la pretensión de ostentar un derecho real sobre el inmueble, puesto que, para reprimir las perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias'.

CUARTO.-Valoración probatoria que realiza este Tribunal de Apelación y conclusiones.-

Sentado cuanto antecede, coincidimos con el juzgador de instancia en el sentido de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada para abordar el estudio de las diferentes acciones ejercitadas por los apelantes, y constatamos, coincidiendo en este sentido con la valoración probatoria que realiza el Juzgador de instancia, en que no procede estimar la acción declarativa de dominio por la simple razón de que los demandados no discuten ni cuestionan el derecho de propiedad de los actores sobre la finca registral NUM004, faltando por tanto el elemento de controversia preciso para el ejercicio de dicha acción. Cuestión distinta es que ni escritura de división y compraventa otorgada ante la notario de Padul, Dª María Pilar Fernández-Palma Macías, nº 1.390 de su protocolo, por la que los actores adquirieron el pleno dominio de la finca registral NUM004 y los demandados el pleno dominio de la finca registral NUM008, así como la escritura de declaración de obra antigua otorgada en la misma fecha y ante la misma Notario con el nº de protocolo 1.391, respondan a la realidad física y extra registral, pues, como sobradamente ha quedado acreditado a través de la prueba practicada:

- en la escritura de división se describe la finca como un solar, lo cual no se correspondía con la realidad física, pues en aquel momento ya estaba construido el edificio que alberga las viviendas de los litigantes, un único edificio que había sido construido a instancia del padre de los litigantes y que acogía las dos viviendas, que compartía multitud de elementos, de instalaciones, y de unas zonas comunes que ahora pretenden desconocer los apelantes.

- Tras el otorgamiento de dichas escrituras, los padres de los Sres. Edurne Abelardo, quienes se habían reservado el usufructo sobre las fincas transmitidas, tampoco realizaron ninguna división ni 'sobre el terreno' ni de ninguna otra índole, siguiendo la finca como una sola a todos los efectos (salvo las viviendas estricto sensu, que no el edificio en que se encuentran, también compartido).

- Pero es más, tras consolidar tanto los actores como los demandados sus respectivas propiedades, tampoco se produjo modificación alguna en cuanto al uso compartido de las zonas comunes, con la única excepción de que cada uno de los hermanos utiliza exclusivamente la parte de sótano destinado a garaje que existe justo debajo de su vivienda, o el uso exclusivo y privativo de la parte de parcela que hay delante de su respectiva fachada que da a la CALLE001 y en la que se ubican las rampas respectivas de acceso al semisótano pero también una zona de separación entre ambas en la que existe un gran arbol y que a todas luces es propiedad compartida de ambos litigantes.

Es decir, la realidad extraregistral se impone a la registral y documental, y no al revés, como pretenden los recurrentes, pues en este caso concreto la valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio lo que evidencia es, precisamente, lo contrario de lo pretendido por la parte recurrente, esto es: que fueron los padres de actor y demandado quienes construyeron allá por los años 80 la edificación en el solar, que dicha edificación es una sola, y que engobla dos viviendas privativas de cada uno de los hermanos, pero con indefectibles y clarísimos elementos comunes que, como tales, (y no por mera tolerancia, como se sostiene por los recurrentes), han sido utilizados desde la construcción del edificio, primero por el padre de los litigantes, y luego por estos, de forma común, como por otro lado no puede ser de otra manera toda vez que se trata de elementos necesarios para el uso o disfrute de las respectivas viviendas privativas, a saber, como bien se evidencia a través del informe pericial emitido por el perito Sr. Claudio, al examinar los elementos comunes del inmueble y el uso compartido de los mismos, (páginas 9 y siguientes de su informe):

1) La edificación contiene una única estructura para todo el conjunto construido, tanto a nivel de cimentación como en el alzado de la misma.

2) La cubierta de la edificación es también un elemento común que afecta la totalidad de la edificación, y aunque las viviendas se puedan zonificar perfectamente bajo la misma, se trata de un elemento común que está resuelto de la misma manera en todo el conjunto sin independencia o separación, a base de cuatro faldones inclinados rematados con teja cerámica prefabricada.

3) El acceso peatonal que tiene la edificación en la actualidad es único para ambas viviendas desde la CALLE000, a través de una cancela metálica de doble hoja que da acceso a la parcela, y posteriormente a un único portal metálico y acristalado donde se sitúa la puerta de acceso a la edificación.

4) Una vez pasado el portal accedemos a un vestíbulo común donde se sitúan las puertas de acceso directo a cada una de las viviendas que posee la edificación.

5) Además, el edificio posee un núcleo de comunicación vertical mediante el uso de una escalera con sus correspondientes elementos de protección (barandilla, cancela), que conecta la planta semisótano de la edificación, con la planta de acceso a la misma, y que parte del vestíbulo común antes descrito, por tanto, ambos propietarios poseen en común esta única comunicación entre los distintos niveles dentro de la edificación.

6) el edificio posee un acceso de vehículos a través de una entrada común a nivel de semisótano. El acceso es único para ambos propietarios, y se sitúa en el encuentro entre las CALLE001 y CALLE000, en este lugar donde éste se realiza con comodidad pues la propiedad se ve afectada por un fuerte desnivel topográfico entre calles, que sólo hace viable el acceso por esta entrada. El acceso con vehículos, se hace a la parcela en primer lugar, a través de una cancela metálica permeable de anchura suficiente, y una vez dentro de la parcela continuamos por un carril hasta llegar a un portón metálico a través del cual se accede al interior del semisótano de la edificación.

7) El uso de la planta semisótano es común. En primer lugar y como comentamos en el apartado anterior, posee un único acceso viable de vehículos y; en segundo lugar, porque no existe ningún elemento de compartimentación dentro del mismo que dote a alguna zona de un uso privativo por parte de alguno de los propietarios, si bien, tienen un acuerdo interno donde zonifican el estacionamiento de los vehículos.

8) La parcela sobre la que se ubica la edificación es también un elemento común, pues independientemente de que se pueda dividir su uso y disfrute, en realidad se trata del elemento soporte de la edificación, cuya estructura, como vimos anteriormente es común, y aplicando el mismo ejemplo que en aquel, ante un asiento diferencial del terreno o contratiempo, todos los propietarios se verían afectados.

9) En cuanto a las instalaciones, si bien como reconoce dicho perito, este punto es el más complicado de analizar, por cuanto gran parte de las instalaciones de suministro de los diferentes servicios suelen estar ocultas por ir soterradas o dentro de elementos constructivos de la edificación, lo cierto es que no se ha acreditado por la prueba practicada que las acometidas de suministro de electricidad y abastecimiento de agua, sean independientes para cada una de las viviendas; y en cuanto a las instalaciones de saneamiento, comprueba el perito que las salidas de las tuberías de saneamientos y evacuación de residuos de cada una de las viviendas, salen de manera diferenciada hasta el exterior de la edificación, (pero aún dentro de la parcela), donde hay un colector único que recoge a ambas y que se encuentra soterrado bajo una acera que tiene la edificación en su perímetro exterior dentro de la parcela, y de ahí atraviesa la parcela hacia el exterior donde evacúa a la Red General de Saneamiento.

En cuanto a la evacuación de aguas pluviales, la mayor parte de estas aguas se recogen de la cubierta a través de canalones perimetrales situados en la mayor parte del alero de la edificación. Dichos canalones evacúan a través de cuatro bajantes verticales que vierten directamente sobre la parcela, de igual manera, por tanto, entendemos con el perito de la parte apelada dicha instalación como común.

Pero es más, es que en el caso de autos, a la hora de abordar el estudio, análisis comparativo y valoración probatoria de los dos informes periciales, la Sala entiende que no se contradicen ni se excluyen, es decir: ambos peritos reconocen que existen zonas y elementos de uso común de ambos propietarios, y la propuesta divisoria que realiza el perito de los actores y apelantes Sr. Remigio nos parece técnicamente correcta, viable y procedente si ambos litigantes mostraran conformidad a la misma, pero la cuestión no es esa, sino que no se ha acreditado por la parte actora y recurrente el sustrato fáctico y jurídico que ha de concurrir para dar lugar a las acciones de deslinde entre ambas propiedades, o a la acción negatoria de servidumbre, remitiéndonos, en este sentido, amén de lo ya expuesto en esta resolución, a la acertada valoración de la prueba practicada que realiza el Juzgador de instancia y que esta ponente ha expuesto en el fundamento de derecho primero, a la que nos remitimos recordando que, como señala la Sentencia AP Granada, sección 4ª, de 19 de febrero de 2021 ( Sentencia: 48/2021- Recurso: 351/2020 )'(...) repetidamente viene expresando esta Sala, y lo hace el Tribunal Constitucional, resultará admisible una fundamentación por remisión ( SSTC 174/1.987 , 146/1.990 , 27/1.992 , 115/1.996 , 231/1.997 y 36/1.998 ). El Tribunal puede asumir en su integridad o en parte la sentencia del Juzgado 'a quo', efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto -recuerda la STC 146/1.990 -, ya se había pronunciado en distintas resoluciones, entre las que cabe resaltar los AATC 688/1.986 y 956/1.988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez ex art. 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia como aquí acontece, de manera que tampoco podrá prosperar en este aspecto el recurso'.

En el sentido que se viene exponiendo, hemos de recordar que, junto a los inmuebles en general sujetos al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 CC y desarrollado por la LPH, existen urbanizaciones o conjuntos constructivos en los que coexisten dos tipos de propiedades: la propia y exclusiva de cada vivienda o parcela, y la de la urbanización en general, con sus servicios comunes, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar una integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento. En definitiva, se produce la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada parcela y la de su urbanización, cada una con sus propios cometidos, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a la constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal ( en tal sentido, Sentencias del TS de 13 noviembre de 1985; 28 enero 1995; 26 mayo 1995; 5 julio 1996 y 2 febrero 1997). En definitiva, en el caso de autos estimamos que nos encontramos ante un solo conjunto inmobiliario que incluye dos fincas registrales en las que se incluyen dos viviendas privativas de actores y demandados, pero que, a su vez, comparten elementos o servicios comunes, y están ligadas entre sí por un punto de conexión concretado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, tales como viales, instalaciones o servicios compartidos, (en lo que al presente procedimiento interesa, el acceso peatonal a ambas fincas, con un vestíbulo compartido que da acceso a cada una de las viviendas, las escaleras que dan acceso desde dicho vestíbulo a la zona de sótano destinada a garajes, y el propio sótano diáfano destinado a garaje por los propietarios), lo que conlleva el consiguiente régimen de limitaciones y deberes inherentes a los mismos. Todo ello sin perjuicio de que, tal y como consta acreditado, los condóminos hayan establecido de forma consensuada a través de los años, unos acuerdos con respecto al uso de dichos elementos comunes y en particular, respecto a la zona sótano o destinada a garaje, aparcando cada uno de ellos exclusivamente en la zona ubicada debajo de sus respectivas viviendas privativas, o respecto a la zona de parcela existente en la entrada a las fincas por CALLE001. Pero fuera de esos consensos, lo que la parte actora y ahora recurrente pretende no es sino imponer unilateralmente su voluntad respecto a lo que deba ser la configuración de una propiedad que ellos ya aceptaron en su día y toleraron durante largos años, modificándola por la disposición y utilización que ahora pretenden, afectando a lo que es común.

En tal sentido, podemos citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de 30 de junio de 2021 ( ROJ: SAP M 8326/2021 - ECLI:ES:APM:2021:8326 ) Sentencia: 278/2021 - Recurso: 477/2021 , que señala lo siguiente:

'En este sentido es preciso convenir con la apelante en la procedencia de aplicación de las normas de la propiedad horizontal a las llamadas propiedades horizontales de hecho. La posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril, cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquellas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado. Esto es, la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal presupone la existencia de un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre los diferentes pisos o locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común o a la vía pública, derecho que lleva como anejo un derecho inseparable de copropiedad sobre los elementos comunes'.

En idéntico sentido se pronuncia por ejemplo la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 14ª, de 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP M 7558/2021 - ECLI:ES:APM:2021:7558 ) Sentencia: 248/2021 - Recurso: 35/2021 :

'La existencia de Comunidades de Propietarios de facto, aún sin haber dado cumplimiento a lo establecido en los artículo 5 LPH , se recoge en el artículo 2 de la misma Ley , al disponer: 'Esta Ley será de aplicación:...b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros', y se ha reiterado por la jurisprudencia, por todas, STS 21 de enero del 2020 Recurso: 1472/2017 SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial. Esta Sala en sentencia 601/2013, de 4 de octubre , declaró: 'Reflejada como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único ( art. 5.2 LPH ),debemos recordar que tal conclusión es la más ajustada a la situación de prehorizontalidad como estadio preparatorio de la propiedad horizontal ( STS 29-4-2010, recurso 1087 de 2006 ), que como refiere la doctrina hace referencia a las situaciones en que todavía falta el elemento objetivo (edificio dividido por pisos) o el elemento subjetivo (existencia de una pluralidad de propietarios)'.

Por otra parte la sentencia 334/2010, de 9 de junio , declaró: 'Hasta la Ley de 6 de abril de 1999, que incorporó a la Ley de Propiedad Horizontal los complejos inmobiliarios privados, este Tribunal se había referido por una lado a una copropiedad similar a la conocida como propiedad horizontal por la existencia de un derecho de propiedad sobre un conjunto de elementos comunes, de donde se siguió la aplicación analógica de la Ley de Propiedad Horizontal, y por otro a la posible existencia de un régimen de facto 'sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros' (en este sentido sentencia número 357/2003, de 7 abril ).

'58. A partir de la entrada en vigor de la Ley de abril de 1999, prevista en el artículo 2 c) la aplicabilidad de la Ley de Propiedad Horizontal a los complejos inmobiliarios privados en los términos previstos por la norma, la aplicación de la norma ya no deviene fruto de la analogía, sino del mandato legal'.

En sentencia 398/2009, de 28 de mayo , se ha declarado: 'La sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006 , con cita de las de 1 febrero 1995 y 25 marzo 2004 , ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de Propiedad Horizontal. Igualmente se refiere a la de 7 abril 2003 que, con mención de las de 28 mayo 1985, 20 febrero 1990 y 16 junio 1995, indica con referencia a un conjunto residencial y a la situación anterior a la introducción del artículo 24 por la Ley 8/1999, de 6 de abril , de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, que se había declarado la posible existencia de un régimen de facto 'sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros'.

'En conclusión, la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril, cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado.

'Ese reconocimiento ha sido producto de una obviedad, pues cuando se ha constituido una situación de facto idéntica o semejante a las tipificadas en la legislación de propiedad horizontal, no puede dejar de aplicarse esa legislación. Ello no es predicable sólo de los bloques de pisos, sino también de las urbanizaciones. Si se ha dividido en parcelas independientes una finca y se han formado viales, no podría sostenerse que respecto a esos viales pudiese ejercitarse una pretensión de cese en la indivisión. Tampoco sería procedente respecto de otros terrenos puestos al servicio del conjunto, por ejemplo para instalaciones recreativas o deportivas, como ocurre en el presente caso. Los terrenos, en principio segregables del conjunto, pero destinados a instalaciones de uso común, constituyen en realidad elementos comunes accidentales o por destino afectados al uso común por voluntad de los propietarios y que en principio pueden quedar desafectados para de esa utilización conjunta, pero siempre conforme a las normas jurídicas aplicables a este régimen de propiedad'.

En similares términos SAP Madrid Sección 9ª 16 de octubre de 2020 Recurso: 481/2020 'Así, la doctrina jurisprudencial es reiterativa en orden a la existencia de regímenes 'de facto': 'sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros' (por todas S 21.1.2020). Destacando el TS que el art.2 de la LPH -con la redacción dada por Ley 8/1999-, recoge que la LPH será de aplicación no solo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el art. 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquellas comunidades que, reuniendo los requisitos del art 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado (por todas S de 28.5.2019).Es de precisar que, en contra de lo expuesto interesadamente en el recurso, no se trata de la constitución de una 'subcomunidad' de propietarios dentro de otra Comunidad de Propietarios, sino de una comunidad de propietarios que no forma parte de ninguna otra bajo cualquier instrumento que la Ley permite: mancomunidad, subcomunidad...'.

En definitiva, y por cuanto antecede, esta Sala estima que la parte recurrente procede a realizar una nueva valoración conjunta de toda la prueba practicada en el procedimiento desde su óptica subjetiva e interesada, pretendiendo modificar la imparcial del Juez a quo por la suya propia, debiendo rechazarse los diferentes motivos del recurso por compartir este Tribunal la sólida y acertada valoración probatoria y motivación contenidas en la sentencia de instancia, completada por cuanto se ha expuesto en esta resolución, todo lo cual conlleva la desestimación de los diferentes motivos del recurso interpuesto.

CUARTO.-Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legalmente establecido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada en los autos de Juicio Ordinario 898/2019, con imposición a la apelante de las costas del recurso y la consiguiente pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s legalmente fijado. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'