Sentencia Civil Nº 110/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 892/2004 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 892/2004

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 784/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 110/05

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MIRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 784/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Eva y D. Gustavo , contra D. Marcos , D. Sergio , D. Carlos Antonio , Dª. Rebeca , Dª. María Esther , D. Pedro Antonio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Julio de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Gustavo y Dª. Eva , representados por el procurador Sr. Pesqueira Roca y asistidos por el letrado Sr. Alarcón Peñuelas, contra D. Marcos y Dª. María Esther y contra D. Carlos Antonio , representado por su sucesora Dª. Rebeca , representados por el procurador Sr. Lluch Roca y asistidos por el letrado Sr. García Gil, contra D. Pedro Antonio , representado por el procurador Sra. Cuyas Henche y asistido por el letrado Sr. Vilagut Sala y contra D. Sergio , representado por el procurador Sra. Lasarte Díaz y asistido por el letrado Sr. Pi Pou, debo CONDENAR Y CONDENO a D. Marcos y Dª. María Esther y a Dª. Rebeca , como heredera de D. Carlos Antonio a derribar la superficie de la vivienda sita en el solar nº NUM000 de la CALLE000 de la Urbanización Valle del Sol de Valirana que está afectada y fuera de ordenación, reconstruyéndola de conformidad con la normativa aplicable, esto es guardando un retranqueo de tres metros con la parcela ubicada al sur, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, excepto las causadas a D. Pedro Antonio y a D. Sergio , que se imponen a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de Febrero de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores compraron a los codemandados, Don Marcos , Doña María Esther y Don Carlos Antonio , una vivienda unifamiliar, cuya construcción había llevado a cabo este último, con la intervención como Técnicos de los otros dos codemandados, Don Sergio , y Don Pedro Antonio , Arquitecto y Arquitecto Técnico, respectivamente de la obra. La referida vivienda se construyó con infracción de la normativa urbanística, ya que se tenía que haber respetado una distancia de tres metros como mínimo hasta la parcela colindante, mientras que la edificación quedó situada a sólo 0,16 m., lo que estuvo motivado porque se tomó como límite de la parcela de autos un muro que en realidad no lo era, sino que estaba introducido tres metros en la colindante, según quedó acreditado en el procedimiento de deslinde y amojonamiento que se sustanció como nº 191/96, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet.

Con base en los hechos expuestos, que ni siquiera han sido discutidos por las partes, solicitaron los actores que se condenase a los demandados al derribo y construcción de la superficie de la vivienda que resultaba afectada, con los gastos de realojo y daños y perjuicios a que hubiere lugar, y subsidiariamente, a indemnizarles por la pérdida de valor que había sufrido la vivienda y que habrá de padecer en el futuro, que cifraron inicialmente en la cantidad de 180.303,63 euros, más los daños y perjuicios que evaluaron en 18.000 euros.

La sentencia de primera instancia, entendiendo que existió un incumplimiento contractual de los vendedores, estimó parcialmente la demanda y condenó únicamente a aquéllos, Sres. María Esther Marcos Carlos Antonio , a reconstruir la vivienda conforme a los Ordenanzas, sin hacer pronunciamiento sobre las costas, a excepción de las relativas a los Técnicos, a los que absolvió, que impuso a los demandantes.

Contra dicha sentencia se alzan los actores, y los codemandados que han resultado condenados, por diversos motivos.

Los actores alegan en su recurso como motivo principal, que además de la responsabilidad contractual de los vendedores, también los Técnicos incurrieron en responsabilidad, porque a ellos les incumbía la obligación de replantear la casa de acuerdo con las ordenanzas, y al no hacerlo así se ha producido la ruina funcional de la vivienda.

Por su parte los codemandados condenados, Sres. Marcos María Esther , y Doña Rebeca , heredera del otro vendedor, Sr. Carlos Antonio , alegan en sus respectivos recursos que la sentencia ha incurrido en incongruencia por alteración de la causa de pedir, ya que se solicitó la condena con base en el art. 1591 CC, y se ha condenado con base en un incumplimiento derivado del contrato de compraventa, que no se había invocado, La Sra. Rebeca alega además que tampoco existía ruina, y que de haberla habido el responsable sería el Arquitecto, que era el responsable del replanteo, y no el Sr. Carlos Antonio , que nada tuvo que ver en el mismo. Y, los Sres. Marcos María Esther , que eran simples promotores que se limitaron a facilitar la oportuna documentación a los técnicos, que era a quienes incumbía hacer el replanteo.

SEGUNDO.- Planteados como han quedado expuestos los términos del debate, la primera cuestión que se plantea es la de la posible incongruencia de la sentencia de primera instancia.

Como ha señalado constantemente la jurisprudencia, "no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes" (SSTS 16 junio 1994, 1 abril 1995), aunque también ha declarado que "...puede producir indefensión apoyarse la Sala en hecho no aducido e incluso en argumentos legales no invocados que por su especial falta de relación con los hechos rebasen el límite del iura novit curia. No es procesalmente lícito hacer uso de este principio cuando la aplicación sorprendente de una razón jurídica no alegada entrañe indefensión" (STS 16 mayo 1992).

Los actores fundaron su demanda en el hecho de que se había producido un error en el replanteo, ya que la vivienda se construyó sin guardar el preceptivo retranqueo con la parcela situada al sur, y esta situación comportaba que estuviese fuera de ordenación con una importante porción construida en lo que se denomina urbanísticamente "volumen disconforme". Estas fueron las alegaciones fácticas, que ni siquiera discutieron los demandados, cuyas respectivas oposiciones se centraron en la atribución de responsabilidad, y sobre las cuales decidió la sentencia de primera instancia.

Es cierto que en la demanda se argumentó con carácter fundamental que el error cometido había producido la ruina funcional de la vivienda, y que se solicitaba la condena de todos los demandados con base en el art. 1591 CC, principalmente, pero también se invocaban los arts. 1.098 y 1.100 CC, relativos al incumplimiento de las obligaciones con carácter general, y dicha invocación debía entenderse hecha no sólo en relación con el contrato de obra, a que se refiere el art. 1591 CC, sino también con el de compraventa celebrado con los apelantes, que igualmente se alegaba incumplido, pues en el hecho sexto de la demanda se decía expresamente: "..en la construcción de la vivienda y la posterior compraventa, han existido un conjunto de irregularidades tan graves y tan perjudiciales para mis representados, que han fundamentado la interposición de la presente demanda".

Partiendo de que se han respetado escrupulosamente los hechos, no nos hallamos en presencia ni siquiera de un cambio de punto de vista jurídico, sino de simple acogimiento de una argumentación jurídica que no se había hecho valer con carácter principal. Es cierto que la razón jurídica en que se centró la demanda fue la de la supuesta ruina funcional de la vivienda, pero también se hizo referencia al incumplimiento del contrato de compraventa, por lo que no constituye incongruencia la estimación de la misma con base en el incumplimiento de este contrato, aunque no se invocaran expresamente los preceptos que regulan en mismo en nuestro ordenamiento, lo que ha de llevar a desestimar los recursos de los vendedores, cuya responsabilidad como tales ni siquiera se ha puesto en entredicho en sus respectivos recursos.

TERCERO.- Partiendo de que no resulta incongruente la condena de los vendedores con base en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, procede pasar a examinar si también existe responsabilidad de los otros dos codemandados, Arquitecto y Arquitecto Técnico, respectivamente.

Los actores fundan la responsabilidad de estos demandados en la ruina funcional de la vivienda producida por hallarse parte de la misma fuera de ordenanzas, como consecuencia de los errores en el replanteo, que atribuyen a dichos profesionales.

En este punto no puede prescindirse de lo resuelto en el procedimiento seguido contra los hoy demandados a instancia de los propietarios de la vivienda construida en la parcela colindante, en reclamación del aumento del coste del muro de contención que tuvieron aquellos que soportar por haberse construido la vivienda sin respetar las distancias que imponía la normativa urbanística. En aquel procedimiento ya se examinó su responsabilidad, que se hacía derivar del mismo hecho que aquí: la errónea ubicación de la vivienda de autos, y se concluyó sobre la falta de responsabilidad de ambos. En la sentencia dictada en grado de apelación, por este mismo Tribunal, -que sólo se examinó la responsabilidad del Arquitecto, Sr. Sergio , porque el Arquitecto Técnico, Sr. Pedro Antonio , ya había quedado absuelto en la primera instancia y la parte actora no había apelado su absolución-, se razonó que "el replanteo en este caso no requería de deslinde previo, pues el linde con la finca de los actores aparecía perfectamente delimitado por un muro, que los propietarios entendían que era el límite de su propiedad. Así el propio apelante, Sr. Carlos Antonio , declaró en confesión judicial al fol. 216, que la parcela se la habían entregado ya con ese linde, y los otros dos propietarios, Sres. Marcos María Esther , también declararon que al realizar las obras de la vivienda, que se terminó en el año 1989, consideraron que el límite se hallaba en la valla (o muro) de separación con la finca de los actores, y que no fue hasta la resolución del procedimiento judicial de deslinde y amojonamiento, varios años más tarde, ...cuando se dieron cuenta del error..".

Por tanto fue esa equivocación de la propiedad la que dio lugar a que se transmitiera al Arquitecto una información errónea sobre los límites de la finca, que motivó a su vez el incorrecto replante.

Ni el Arquitecto estaba obligado a medir la finca, cuando existían unos límites que aparecían en aquella época como incontrovertidos y así lo entendían los propios dueños, ni tampoco se le puede atribuir responsabilidad por no tener en cuenta los títulos de dominio inscritos que establecían unos linderos y extensión de la finca que resultaron ser diferentes a los que aparecían de los signos externos, porque ni venía obligado a su comprobación, atendidas las circunstancias a que se ha hecho referencia y el propio convencimiento de la propiedad, ni además la fé pública registral alcanza a los datos fácticos y sucede con no poca frecuencia que los que constan en los títulos y en el Registro no coinciden con la realidad...".

CUARTO.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que advierte sobre la operatividad del efecto positivo de la cosa juzgada, efecto prejudicial, o prejudicialidad civil homogénea, que no precisa ni siquiera ser alegado, pues como señala el T.S. desde antiguo (S. 27- octubre-1944), cuando es notoria su existencia procede la apreciación de oficio; dicho efecto consiste en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya se ha resuelto por sentencia firme en otro precedente, y, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo o preclusivo, para su aplicación no se precisa la más perfecta identidad -entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, en dicción del antiguo art. 1252 CC-, sino la "conexión", como entre otras han declarado las SSTS 30-febrero-1986 y 20-febrero-1990, 30 diciembre 1992, de manera que la misma e idéntica cuestión debatida haya sido ya resuelta precedentemente, deviniendo incontrovertible que la resolución firme anterior en el tiempo vincula en el pleito posterior. Los órganos jurisdiccionales deben resolver los problemas planteados en el segundo pleito exactamente igual que fueron definidos en el primero respetando sus declaraciones, premisa en perfecta concordancia con la esencia y fundamento de la institución que estudiamos, basada en razones de seguridad jurídica, e incluso en la confianza y el prestigio de la justicia (STS 9 julio 1998).

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, y lo resuelto en el procedimiento antes mencionado, la solución aquí no puede ser otra que la absolución de los codemandados, Sres. Sergio y Pedro Antonio , por lo que procede la desestimación del recurso de los actores en este punto.

QUINTO.- Alegan también los demandantes en su recurso que la sentencia de primera instancia tendría que haberse pronunciado sobre la condena subsidiaria.

La invocación que se realiza del art. 219 LEC, no resulta correcta, ni la sentencia dictada infringe la necesaria exhaustividad y congruencia que debe observar toda sentencia.

En la demanda se hicieron valer dos pretensiones. La primera y principal consistía en una condena de hacer, y la segunda, subsidiaria de la primera, en una indemnización de daños y perjuicios, para el caso de que aquélla no fuera posible, según expresamente se señala en el recurso.

Como quiera que se dio lugar a la pretensión principal, pues ni se alegó siquiera que no fuese posible realizar las obras de transformación de la vivienda, necesarias para que cumpliese la normativa urbanística, y los dos dictámenes periciales aportados a los autos admitían tal posibilidad, es claro no que no resultaba preciso que el Juzgado se pronunciase sobre la subsidiaria, pues no se daba el presupuesto necesario para ello. Téngase presente que no se solicitó en la demanda que se fijase la indemnización de daños y perjuicios para el caso de que los demandados no cumpliesen voluntariamente la obligación de hacer que se peticionaba, optando ya desde entonces por el resarcimiento, que es una posibilidad que contempla el art. 706,1 II LEC, en cuyo caso podría hablarse de incongruencia. Se ejercitó una pretensión principal, y otra subsidiaria, para el caso de que no fuera posible aquélla y habiéndose dado lugar a la primera, si al ejecutar la sentencia la parte demandada no cumple, la actora podrá optar que se le faculte para encargarlo a un tercero, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios (art. 706, 1 I LEC), y en este último caso, se procederá de conformidad con lo que establecen los arts. 712 y ss.

SEXTO.- Reclaman también los actores los gastos de desalojo de la vivienda que se producirán como consecuencia de la realización de las obras de adecuación de la vivienda a la normativa urbanística, que la sentencia de primera instancia ha denegado.

El art. 219 LEC, relativo a las sentencias con reserva de liquidación exige que se fije el importe exacto de la cantidad objeto de condena, y sólo si ello no es posible, que se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

La doctrina ya ha puesto de manifiesto que esa última exigencia no puede interpretarse en sentido literal, por cuanto si fuera suficiente una simple operación aritmética, ya la tendría que hacer el órgano judicial. Lo que se exige es que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud a la hora de dictar la sentencia, una vez sea concretado, pueda determinarse con facilidad el importe exacto de la cantidad. Todo ello, claro está, en el caso de que la condena sea a indemnizar daños y perjuicios, como aquí ocurre, cuando la propia existencia de tales daños haya quedado acreditada en el curso del procedimiento, porque lo que no puede deferirse a la fase de ejecución es la determinación de su existencia.

La prueba de los daños incumbe a quien los alega, pero no será necesaria "cuando de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño" (STS 10 abril 2003), que es lo que ocurre en el caso de autos, en que la adaptación de la vivienda de los actores para que cumpla la normativa urbanística comportaría, según señala el dictamen pericial emitido a instancia de los actores, "una intervención en profundidad sobre la estructura existente de la misma, y aunque se podría mantener el volumen restante, se inutilizaría el programa actual de dicha vivienda en todas sus plantas, por lo que puede decirse que la misma implicaría replantear una reforma y adecuación o adaptación de la misma de mayor envergadura, a fin de mantener el programa de vivienda establecido originalmente", de donde resulta que la adaptación implicará el necesario desalojo de la vivienda por parte de los actores, por lo que tendrán la consideración de daños y perjuicios los gastos que dicho desalojo comporte, que podemos circunscribir al alquiler de una vivienda de características similares a la de autos, en la misma población, durante el tiempo en que se lleven a cabo las obras, sin que se hayan probado, ni resulten necesariamente de los autos, otros diferentes.

Procede pues estimar el recurso en este punto, y al estimarse con ello totalmente la demanda frente a los demandados condenados en la primera instancia, imponerles las costas (art. 394.1 LEC).

SÉPTIMO.- Por último, y en cuanto a las costas de los codemandados absueltos, ha de señalarse que la llamada de los mismos estaba justificada, por su participación en la construcción de la vivienda, cuya errónea ubicación ha motivado la presente reclamación, sin que pueda argumentarse temeridad en la misma derivada de la absolución producida en el proceso instado por los propietarios de la parcela colindante, por cuanto los apelante no fueron parte en aquél. Las dudas de hecho y de derecho que pudieran tener éstos acerca de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir los Técnicos, aconsejan la no imposición de costas (art. 394.1 LEC).

OCTAVO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de los actores (art. 398.2 LEC), debiendo imponerse a los codemandados recurrentes las causadas por los suyos (art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eva y DON Gustavo , y desestimando los de DOÑA Rebeca , y DON Marcos y DOÑA María Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos solidariamente a DOÑA Rebeca , DON Marcos y DOÑA María Esther , para el caso de que se lleven a cabo las obras objeto de condena, a indemnizar a los actores en la cantidad a que ascienda el alquiler de una vivienda de las mismas características que la de autos, y en la misma población, mientras duren aquéllas, con el límite de 18.000 euros, con imposición a los mismos de las costas de la primera instancia, confirmándola en el resto, a excepción de las costas de los codemandados absueltos, sobre las que no hacemos pronunciamiento, como tampoco sobre las de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.