Sentencia Civil Nº 110/2006, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 67/2006 de 03 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00110/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 67 / 06.-

JUICIO ORDINARIO nº 442 / 04.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 -HELLÍN.-

S E N T E N C I A NUM. 110/06

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE :

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

MAGISTRADOS :

DON FRANCISCO CAÑAMARES PABOLAZA.

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

En Albacete, a tres de Mayo de 2.006.

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada Dª Lorenzo representada en la alzada por el Procurador Sr. Ruíz Morote Aragón, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 442 / 04 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de HELLÍN ,siendo apelada Dª María Virtudes representada por la Procuradora Sra. Gómez Moreno ,designada Ponente la ILMA. SRA. Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y :

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así : FALLO : "ESTIMAR la demanda promovida por María Virtudes en su condición de Presidenta de la DIRECCION000 de Tobarra , frente a Lorenzo y en consecuencia :

1º Retire el techo situado en el patio de luces , zona común del edificio.

2º Retire la barbacoa instalada en la zona común del edificio con el tubo de humos que ocupa la pared.

3º Retirar los objetos y materiales depositados en la zona común del garaje del edificio.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada."

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 05 de Octubre de 2.005 cuya Parte dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandada en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra por la que se desestime la demanda con imposición de costas.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, habiendo presentado otro de oposición y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Sec. 2ª, con fecha 03 de Marzo de 2006 se dicta Providencia en cuya virtud se acuerda designar Magistrada Ponente y con fecha 03 de Abril se señala fecha para Votación y Fallo :18 de Abril de 2006, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetándose todas las prescripciones legales aplicables en la alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de HELLÍN se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para la apelante- demandada quien disconforme interpone Recurso de apelación, solicitando que se desestime en su integridad la demanda contra ella formulada.

Y fundamenta su discrepancia, en esencia, alegando : 1º Indebida aplicación de lo preceptuado en el artículo 7-2 de la LPH y 2º Errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La Sala previa revisión de lo actuado, no aprecia la existencia de infracción legal de tipo alguno ni tampoco que el Juez a quo haya interpretado el resultado de la práctica de la prueba de modo equívoco.

En efecto, y asumiendo los razonamientos esgrimidos por el Juez de 1ª Instancia, indiscutida como queda la obra construida, se acredita que la misma se ejecutó por cuenta y riesgo de la demandada, sin que conste que la Comunidad de Propietarios debidamente constituida la autorizara. Al contrario, queda probado cómo en Junta celebrada el 16 de Enero de 2003 ( vid Libro de Actas aportado con la demanda ) se acordó requerir a la demandada para que demoliera aquélla ,precisamente por ausencia de la preceptiva autorización, así como para que retirara los materiales indicados en el mencionado burofax ( Doc. nº 6 ) .

Tampoco se acredita en su calidad de hecho obstativo , conforme a la distribución de la carga de la prueba, que la reiterada obra se efectuara antes de que la Comunidad se constituyera.

Pero es que en cualquier caso, y a los meros efectos dialécticos, desde luego un acto meramente tolerado, en éste caso a modo de consentimiento tácito, insistimos no acreditado, no se puede perpetuar si por fin y frente al cese de la mera tolerancia, no resulta debidamente avalado por la preceptiva autorización, exigiéndose de todos modos, y conforme a criterio jurisprudencial consolidado que ese consentimiento tácito se derive de actos inequívocos que permitan concluir su existencia.

TERCERO.-Equiparable al caso de autos es el revisado por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) en Sentencia dictada el 2 Diciembre de 2000 , según la cual: "Ninguna relevancia tienen, por lo demás, las consideraciones vertidas en la contestación a la demanda y en el escrito de apelación en torno a la fecha -posterior, según se afirma, a la realización del cerramiento- en que se aprobaron los estatutos de la comunidad en cuyo art. 15 se prohibió expresamente "cualquier tipo de construcción que suponga la apropiación total o parcial de los patios de luces"...ya que, por un lado, la modificación de los estatutos contó con el consentimiento del propio demandado...Y, además, la necesidad de obtener previa autorización para realizar obras que afecten a elementos comunes no sólo deriva de los Estatutos de la Comunidad, sino también de la propia Ley de Propiedad Horizontal (art. 7º ) ...".

Por lo demás, y respecto del segundo motivo, ningún error se comete cuando se valora la prueba en orden a la decisión que hoy se mantiene, relativa a la retirada de materiales ( vid reportaje fotográfico al folio 21 y SS ) resultando indiferente su titularidad si la propia demandada, hoy apelante, reconoce que fue ella quien consintió igualmente con ausencia de la debida autorización que sus familiares almacenaran objetos en zona común.

CUARTO.- En suma y por lo expuesto, con aplicación correcta de los artículos invocados por la demandante: artículos 3, 7-2 y 9-1 de la LPH y acertada valoración de la prueba, procede desestimándose el recurso formulado, confirmar la Sentencia apelada.

QUINTO.- En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la LEC , las Costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por la demandada Dª Lorenzo representada en la alzada por el Procurador Sr. Ruíz Morote Aragón contra la Sentencia de fecha 05 de Octubre de 2.005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de HELLÍN en los Autos de Juicio Ordinario nº 442 / 04 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOS dicha Resolución en su integridad, con imposición al apelante de las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DON FRANCISCO CAÑAMARES PABOLAZA Y DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que Doy Fé.