Sentencia Civil Nº 110/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 640/2005 de 14 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00110/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7009386 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 627 /2005

Autos: JUICIO EJECUTIVO 273 /1999

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS

De: BESTSELLER WHOLESALE SPAIN, S.L.

Procurador: BELEN JIMENEZ TORRECILLAS

Contra: Juan Miguel

Procurador: MARIA BELEN AROCA FLOREZ

SOBRE: Procedimiento ejecutivo. Pagarés.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a catorce de febrero de dos mil seis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 273/99, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas , seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante BESTSELLER WHOLESALE SPAIN, S.L., representada por la Procuradora Dª Belen Jiménez Torrecilla y defendida por Letrado, y de otra como demandado-apelado D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª Belen Aroca Flórez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ejecutivo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, en fecha 19 de abril de 2002, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la oposición a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. ANDRES FIGUEROSA ESPINOSA DE LOS MONTEROS en representación de D. Juan Miguel DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a dictar sentencia de remate, debiendo alzarse los embargos trbados, con imposición de las costas causadas a la parte dejecutante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de diciembre de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de Febrero de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, presentada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Alcobendas (Madrid) en fecha 21 de octubre de 1999 la representación procesal de la entidad mercantil «Bestseller Wholesale Spain, S.L.» promovía ejecución frente a Don Juan Miguel con base en tres pagarés: a) Serie F9 núm. NUM000 contra la cuenta del BCH núm. NUM001 , librado en Alcobendas (Madrid) el 15 de diciembre de 1988 con vencimiento en fecha 28 de enero de 1999, por importe nominal de 6.000.000,- pesetas; b) Serie F9 núm. NUM002 contra la cuenta del BCH núm. NUM001 , librado en Alcobendas (Madrid) el 15 de diciembre de 1988 con vencimiento en fecha 26 de febrero de 1999, por importe nominal de 6.000.000,- pesetas; y, c) Serie F9 núm. NUM003 contra la cuenta del BCH núm. NUM001 , librado en Alcobendas (Madrid) el 15 de diciembre de 1988 con vencimiento en fecha 29 de marzo de 1999, por importe nominal de 6.000.000,- pesetas; e interesaba el despacho de la ejecución por importe de 18.000.000,- pesetas de principal más otras 5.000.000,- pesetas, presupuestadas para intereses, gastos y costas.

(2) Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Alcobendas (Madrid), este órgano acordó, por medio Auto de 27 de octubre de 1999 despachar la ejecución interesada por la cantidad solicitada de 18.000.000,- pesetas de principal y otros 5.000.000,- pesetas para intereses, gastos y costas.

(3) Practicadas las diligencias de requerimiento de pago, embargo y citación de remate en fecha 19 de noviembre de 1999 cerca de quien dijo ser empleada y llamarse Doña Carmen , mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de noviembre de 1999 compareció en las actuaciones la representación procesal de Don Juan Miguel y anunció su voluntad de formular oposición al despacho de la ejecución.

(4) Por proveído de 16 de diciembre de 1999 se acordó tener por anunciada la oposición y emplazar al ejecutado comparecido a fin de que, de convenirle, pudiera formalizar la oposición anunciada en el improrrogable plazo de cuarto día.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de diciembre de 1999 la representación procesal de Don Juan Miguel formalizó la oposición anunciada. Tras una exposición de antecedentes, esgrimía la «excepción de falta de causa de los pagarés ejecutados, al amparo de lo dispuesto en los arts. 67 y 96 de la Ley Cambiaria en relación con el artº. [sic] y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil », argumentando el incumplimiento total de la obligación sustancial subyacente al libramiento de los títulos, para terminar solicitando que se dictase «... sentencia por la que declare no haber lugar a pronunciar sentencia de remate, con expresa imposición de costas a la ejecutante».

(6) Por proveído de 2 de marzo de 2000 se acordó comunicar la oposición formulada a la parte ejecutante para que pudiera, de convenirle, formular contestación dentro del plazo preciso de cuarto día.

(7) Seguido el procedimiento por sus trámites y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Alcobendas (Madrid) dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2002 en la que, con estimación de la oposición formulada, acordaba no haber lugar a seguir adelante la ejecución despachada con imposición de costas a la parte ejecutante.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de mayo de 2002 la representación procesal de la entidad mercantil «Bestseller Wholesale Spain, S.L.», interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída, designando como objeto de impugnación «... todos los pronunciamientos contenidos en la misma...».

(9) Por proveído de 26 de junio de 2002 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de julio de 2003, la representación procesal de la entidad mercantil «», interpuso el recurso de apelación anunciado con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.-

La Sentencia objeto del presente recurso, en su fundamento de derecho primero, estima la excepción formulada por la parte ejecutada, apreciando así la inexistencia de causa de los pagarés ejecutados o, dicho de otro modo, la falta de provisión de fondos. Para ello, se afirma por el Juzgado que "de la prueba practicada en el presente procedimiento no se desprende, en absoluto, la existencia de causa, como mantiene la ejecutada".

Sin embargo si repasemos el contenido de lo alegado y planteado en el juicio, especialmente a la luz de las reglas que operan conforme a la Jurisprudencia a la que luego nos referiremos, veremos que la conclusión a la que se llega es la contraria y debió desestimarse la excepción aducida:

ÄEn la demanda ejecutiva, junto con los pagarés debidamente suscritos por la parte ejecutada, se aportaba prueba del origen o causa de la relación comercial existente entre las partes. En concreto, el Contrato de 21 de agosto de 1998, de cuyo contenido claramente se deduce la existencia de una relación comercial entre las partes en cuya virtud Don Juan Miguel adquiere ropa y complementos, incluso instalaciones y mobiliario en orden a establecer una tiende de la cadena VERO MODA, donde comercializa a terceros precisamente los productos (y exclusivamente esos productos) que adquiere e Bestseller Wholesale Spain, S.L., mi representada (véanse estipulaciones primera, cuarta, sexta y octava).

ÄPor lo tanto, ya con la mera demanda ejecutiva, debe apreciarse la existencia más que razonable de la causa de los pagarés emitidos, pues es evidente que existe una relación mercantil y comercial, en virtud de la cual la parte ejecutada adquiere mercancías a mi representada y que, como luego veremos, adquiere desde el mes de agosto de 1998 en adelante (a raíz del mencionado contrato), generándose un derecho de Crédito a favor de la parte ejecutante para cuyo pago, precisamente, se libran los pagarés en diciembre de 1998 con vencimientos entre enero y marzo de

1999.

ÄFrente a ello, cumplidos sobradamente los requisitos para la estimación de la demanda ejecutiva, formula oposición la parte ejecutada alegando la referida ausencia de causa. Los hechos en los que basa su oposición son, resumidamente los siguientes:

ÄReconoce que las relacionas comerciales sí que las hubo y se iniciaron en el mes de junio de 1998, formalizándose en el contrato de agosto de 1998 (apartado I.- de los hechos del escrito de oposición).

ÄExpresamente ratifica que, "en cuanto a compra de prendas por parte de mi mandante a BESTSELLER, se había iniciado ya en el mes de junio de 1998, siendo hasta ese momento dichas relaciones comerciales satisfactorias para ambas partes" (apartado II.- del escrito de oposición).

ÄA continuación, en una confusísima y contradictoria mención de fechas y hechos, en el apartado III.- de la oposición le parte ejecutada empieza diciendo que "hasta el mes de agosto de 1999 BESTSELLER vino suministrando todas las prendas que se le solicitaron", pero que luego empezaron a surgir problemas pues, aunque vuelve a reconocer que se le siguieron enviando y sirviendo las mercancías, alega que habla incumplimientos respecto a les tallas o modelos pedidos y que ello motivó una supuesta reunión a principios de diciembre de 1999.

ÄDice entonces, y no prueba, como tampoco prueba nada respecto a esos supuestos defectos en las mercancías suministradas hasta le fecha, que se llegaron a unos acuerdos por los cuales la ejecutada pagaba lo que debía mediante pagaré de vencimiento 28 de diciembre de 1999 y, asimismo, la ejecutada "hizo entrega de tres pagarés con fechas de vencimiento 28 de enero de 1999, 26 de febrero de 1999 y 29 de marzo de 1999, tratándose de tos efectos cuya ejecución se pretende". Es evidente que esta alegación no tiene ningún sentido y es absolutamente incongruente: ¿qué sentido tiene que "a principios de diciembre de 1999 se entregaran los pagarés objeto de la demanda ejecutiva que fueron librados el 15 de diciembre de 1998, como consta en los propios pagarés?.

ÄEntrando si cabe en mayor contradicción, dice a continuación, que dichos pagarés "fueron entregados en garantía de los pedidos de prendas que realizase (la ejecutada) desde esa fecha, es decir, 15 de diciembre de 1998, fecha de emisión de los pagarés". ¿Cómo es posible que en diciembre de 1999 [sic] se entregaran unos pagarés ya vencidos, en garantía de unas compras "futuras" ya realizadas?.

ÄLa conclusión de todo este galimatías difícilmente puede justificar la alegación de la ejecutada o la explicación, dicho generosamente, de porqué [sic] razón se entregaron los pagarés y la supuesta ausencia de causa. Es decir, la ejecutada reconoce que se le sirvieron mercancías a su satisfacción hasta el mes de agosto de 1999. Sin embargo, los pagarés son de 15 de diciembre de 1998, pero dice la ejecutada que eran en garantía de pedidos futuros. Si éstos se suministraron a su satisfacción hasta agosto de 1999, ¿por qué no pagó los pagarés a su vencimiento?. ¿Dónde está la falta de provisión de fondos que alega?.

ÄPosiblemente, la ejecutada, en la explicación nada consistente que da, ni siquiera es capaz de encajar las fechas adecuadamente para que tenga sentido lo que pretende decir.

ÄQuizá, cuando viene hablando del año 1999, se quiera referir al año 1998, de modo que según esta tesis (generosamente interpretada) hasta diciembre de 1998 recibió la mercancía a su satisfacción, dice la ejecutada que la pagó y que luego entregó los pagarás objeto del juicio como garantía de las entregas futuras.

ÄEsta tesis, que tampoco prueba la ejecutada, tampoco tiene lógica alguna. Si es verdad que hasta diciembre de 1998 recibió la mercancía a su satisfacción, es a la ejecutada a quién corresponde acreditar que pagó dicha mercancía. Debe acreditar cómo, cuando y con qué pagó. Sin embargo, aunque dice que se pagó la mercancía con otro pagaré, NO PRUEBA ese pago, lo cual, de ser cierto, bien podría haber acreditado aportando el pagaré y el pago por banco.

ÄLo cierto es que el pago de la mercancía (que reconoce había recibido a satisfacción) se formalizó mediante los pagarés que se libraron el 15 de diciembre de 1998 y que fueron objeto de ejecución en el presente juicio ejecutivo, Esa es la realidad que trata de enmascarar la ejecutada. Para ello, para justificar el porqué se libran los pagarés se excusa la ejecutada diciendo que los pagarés fueron entregados como garantía de entregas futuras.

ÄSin embargo, una vez más, tampoco tiene ello ningún sentido. Es evidente que lo lógico sería que la mercancía suministrada a lo largo de 1998 se pague con los pagarés de 15 de diciembre de 1998 y que vencían en los meses iniciales de 1999 y no, como dice la ejecutada, que el pago de dicha mercancía suministrada se hiciera mediante un pagaré aparte, con vencimiento 28 de diciembre de 1999, esto es. ¡¡un año después¡¡ [sic].

ÄComo vemos, casi sin darnos cuenta, la ejecutada consigue enmarañar tanto las cosas y los hechos que evita con ello que nos centremos en la base de toda esta cuestión: Existen unos pagarés impagados de fecha 15 de diciembre de 1998; la ejecutada reconoce que se le entregaron unas mercancías que se basan en la relación comercial existente conforme al contrato de 21 de agosto de 1998. Ello, en el seno del juicio ejecutivo es suficiente para apreciar la existencia de causa y desestimar le excepción alegada de contrario.

ÄDe otra parte, la ejecutada NO PRUEBA ni uno sólo de los hechos que alega, ni el pago de la mercancía que reconoce haber recibido, ni la existencia de un contrato de garantía al que respondan los pagarés, y además, analizada detenidamente su tesis, se demuestra la falta de consistencia, lógica o razonebilidad en lo aducido.

ÄFinalmente, además del reconocimiento explícito de la ejecutada, a lo largo del procedimiento se acreditó la entrega efectiva de mercancías por parte de mi representada a la ejecutada a lo largo de 1998 (mediante el certificado emitido por la entidad SEUR Bilbao), lo cual justifica claramente la existencia de causa, de provisión de fondos, y el hecho de que los pagarés se entregaran el 15 de diciembre de 1998 corno pago de lo debido.

Curiosamente, la Sentencia que recurrimos, sin que exista un sólo [sic] dato, prueba o indicio de veracidad en lo que se limita a relatar la ejecutada, se suma a la tesis de ésta y exige a mi representada que pruebe que ha habido entrega de mercancía (lo cual además de reconocerlo la ejecutada, se acredita en el juicio) pero, dado que se acepta sin más la tesis de la ejecutada, exige que se pruebe que ha habido entrega de mercancías con posterioridad a la fecha de libramiento de los pagarés.

Es decir, si nos creemos sin más lo que dice la ejecutada. sin aportar la más mínima prueba, de que los pagarés que se entregan en diciembre; de 1998 son como garantía de entregas futuras y no como pago de lo ya entregado y recepcionado, es evidente que se están torciendo las cosas. Según esta postura, nunca prosperaría ninguna demanda ejecutiva pues a la parte ejecutada le bastaría, respecto a mercancías o servicios ya recibidos decir que se pagaron por otro camino (sin necesidad de probarlo) y, por lo que se refiere a las letras o pagarés que se impagan, decir que esos títulos no eran para el pago de las mercancías recibidas sino que se entregaron para garantizar suministros futuros.

Lógicamente, como ocurra en el presente caso, dado que los pagarés entregados no se pagaron e su vencimiento, ya no se hicieron más entregas de mercancías por la parte actora, lo cual le sirve curiosamente a la ejecutada para fortalecer su tesis de que la actora incumplió su supuesta obligación de hacer entregas futuras.

Todo esto debe ser rechazado y sólo puede llegarse a una conclusión: aportado el título ejecutivo; acreditada la entrega de mercancías (previa a la fecha de los pagarés) y el incumplimiento de la ejecutada en su obligación de pago, la demanda ejecutiva debe estimarse. Conforme e los usos comerciales del sector y, conforme al contrato al que antes nos hemos referido, el pago se pactó con posterioridad a la entrega por lo que los pagarés sólo podían responder al pago de la mercancía entregada. Nadie paga o, como dice la ejecutada, entrega unos pagarés por anticipado a la recepción de las mercancías. Y por último, y especialmente, la ejecutada no ha acreditado que la mercancía que reconoce que recibió fuera pagada.

SEGUNDA.-

Por lo que se refiere a las normas que rigen la carga de la prueba y la forme de ejercitar y acreditar les excepciones basadas en la ausencia de causa o falta de provisión de fondos, nos remitiremos a una copiosa jurisprudencia que, resumidamente, establece:

ÄQue opuesta por el obligado cambiario la excepción de inexistencia de causa o la falta de provisión de fondos, es a éste a quién incumbe la carga de la prueba de la falta de causa. La A.T. de Madrid, en sentencia de 7 de mayo de 1987 (RGD pág. 2.06011988) establece que "la prueba de la inexistencia de la provisión de fondos, corresponde a quién le excepcione, y que de no acreditarse suficientemente la inexistencia de tal provisión, debe presumirse su virtualidad y existencia". La A.T. de Oviedo en sentencia de 21 de marzo de 1988 (RGD pág. 3.387/1889) y las de la AP de Ciudad Real de 14 de julio de 1993 (Ledico núm. 1/1994, ref. n.º 20) y la de la AP de Madrid (sección 14.ª) de 15 de febrero de 1994 y de la misma AP de Madrid (sección 13.ª) de 15 de marzo de 1994 (RGD págs. 7.122 y 8.478/1994), ratifican plenamente, entre otras muchas, esta doctrina.

ÄQue especialmente es válida la doctrina expuesta, bastando para que prospere la acción del actor-ejecutante cuando se demuestra que existen relaciones contractuales entre las partes. Así, a modo de ejemplo, citamos la Sentencia de la AP de Albacete de 8 de marzo de 1990 (RGD 8686/1992) el manifestar que "la existencia de tales relaciones comerciales y la aceptación de las letras de cambio suponen ya un reconocimiento implícito de la deuda que es suficiente". Las Sentencias de la AP de Alicante (sección 4.ª) de 23 de marzo de 1992 y 12 de mayo de 1992 (BCAA n.º 10/1992, pág. 65), estableciendo ésta última que: "Alegada como motivo de oposición a la ejecución la excepción de falta de provisión de fondos, se ha de partir de la doctrina generalizada de las Audiencias, que sigue esta Sala, de que la existencia de relaciones comerciales entre las partes y la aceptación de letras de cambio supone ye un reconocimiento implícito de le deuda que es suficiente, en principio, dedo el carácter sumario del procedimiento, para despachar la ejecución, quedándole en todo caso al ejecutado la acción declarativa para discutir sobre la efectividad de la deuda, ya que la acción cambiarla deriva del título cambiarlo y no del crédito que fue causa del nacimiento de éste, de suerte que basta con probar le existencia de le relación de la provisión, sin entrar en el análisis de las vicisitudes o pormenores propios de dicha relación".

ÄQue incluso, aunque la existencia de relaciones comerciales entre las partes se demuestren de forma tangencial o implícita, ello no obsta para que prospere la acción ejecutiva, pues, como dice la Sentencia de la AP de Alicante (sección 4.ª) de 28 de abril de 1993 , la falta de provisión de fondos corresponde acreditarla el obligado cambiarlo, estimando la Sentencia de la AP de Santander de 28 de enero de 1993 (ACA n.º 11/1993, pág. 991) que "hay que decir que han quedado acreditadas relaciones aunque no precisas sí de carácter comercial entre las partes, tal como evidencian determinadas circunstancias..., que dan suficiente base para sostener que, frente a esa apariencia de relaciones generadoras potenciales de créditos, refrendados en cuanto a la existencia de la deuda litigiosa por la aceptación de la cambial, no hay prueba ni de su inexistencia, extinción o aminoración..."

Por último, respecto a lo que se argumenta en le Sentencia que recurrimos respecto a que, en el presente caso, es imposible probar a la ejecutada un hecho negativo -la no entrega de la mercancía- por lo que ha de ser la parte ejecutante quién lo acredite, hemos de decir:

ÄQue, como ya se ha expuesto, la entrega de las mercancías no sólo ha quedado probada que se realizó con anterioridad a la entrega de los pagarés (desde junio a diciembre de 1998) sino que además cuenta ese hecho con el expreso reconocimiento de la ejecutada.

ÄQue además dicha entrega de mercancías y pagarés se soportaba sobre la base de relaciones comerciales y mercantiles debidamente formalizadas.

ÄQue lo que no es jurídicamente admisible es que la Sentencia apelada acepte sin más, sin ningún dato, prueba o indicio, la tesis de la ejecutada de que los pagarés que se entregaron no fueron para pagar las mercancías ye recibidas sino que lo fueron para garantizar o pagar pedidos futuros, y que, por lo tanto, es a la parte ejecutante a quién [sic] incumbe probar que se efectuaron esos pedidos y entregas futuras (de diciembre de 1998 en adelante).

ÄQue, evidentemente, ello supone aceptar sin más la tesis de la ejecutada, que es quién [sic] tiene la carga de la prueba de acreditar el hecho impeditivo u obstativo que alega, alterando la regla que rige en materia de juicio ejecutivo. Es decir, se estaría exigiendo a mi representada, sólo porque así lo dice la ejecutada, que probara que los pagarés no se entregaron como garantía de pedidos futuros, con lo que sí que se estaría exigiendo a la ejecutante la prueba de un hecho negativo. Y eso no es admisible: es la ejecutada quién debe probar que la entrega de los pagarás se hizo como garantía de futuros pedidos, pues ¿cómo puede probar mi representada lo contrario?.

ÄQue, en definitiva, la ejecutada no ha probado nada, ni que hubiera pagado lo recibido, ni que los pagarés librados fueran como garantía de unas entregas futuras.

ÄQue la Jurisprudencia, además de establecer que la carga de la prueba de los hechos extintivos corresponde a la parte ejecutada, aún teniendo en cuente las dificultades de prueba de determinados hechos establece que: "la alegada falta de provisión es una excepción de carácter causal atinente al contrato subyacente, y que existe una presunción favorable a la existencia de causa legítima en éste ( art. 1277 del CC ) ha de concluirse que es la parte demandada y excepcionente quien tiene le carga de probar los hechos que fundamentan le excepción causal, si bien en función de /a propia naturaleza de tales hechos. Es decir, si el hecho negativo de la no recepción de las mercancías puede estar lejos de sus posibilidades de pruebe, lo que sí debe probar, en todo caso, es cuál fuera el contrato subyacente y el hecho histórico en virtud del cual se procedió a la firma de la aceptación y del aval, qué mercancías habían de ser suministradas, cuáles las fechas de suministros, etc..." ( Sentencia AP de Vallalodid de 11 de marzo de 1989 (ACA n.º 5 de 1989, pág. 134)). No admitiéndose a estos efectos el que el deudor se limite e negar, sencillamente, el cumplimiento por el librador de su obligación de suministro de material ( Sentencia de 24 de abril de 1989 AP de Granada (ACA n.º 8/1989, pág. 207)), o, aceptado incluso la entrega de mercancías, excuse la firma y entrega de los pagarés sobre la base de una futura obligación de entrega de nuevas mercancías por parte de le ejecutante y como mecanismo de garantía sin acreditar la realidad de esa nueva relación jurídica».

Y terminaba solicitando que se dictase «...sentencia por la que, dando lugar al recurso, se anule la recurrida, resolviendo le desestimación de la oposición a la ejecución formulada de contrario y por ende declarar haber lugar a dictar sentencia de remate, con exprese imposición de costas a la adversa».

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de diciembre de 2003 la representación procesal de Don Juan Miguel evacuó trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- I. De la posibilidad (abstracta) de oponer causas fundadas en las relaciones personales en los procesos fundados en pagarés

Ciertamente, un sector muy localizado de la llamada jurisprudencia menor sostenía la improcedencia de oponer en los juicios ejecutivos cambiarios fundados en pagarés la excepción de falta de provisión de fondos con el argumento sustancial de que el pagaré, a diferencia de la letra de cambio, no incorpora una mandato de pago, sino una promesa pura y simple hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume la obligación de pago de una suma determinada. Se afirma, en conclusión, que no puede considerarse existente provisión de fondos.

En esta dirección se inscriben, señaladamente --y entre otras--, las siguientes resoluciones:

S.A.P. de Salamanca, de 19 de noviembre de 1996 (Pte.: García del Pozo; C.D. 96CP2136):

«... como se señaló ya en la sentencia de esta Sala de 20 diciembre de 1993 , dicha excepción de falta de provisión de fondos, a pesar de la remisión contenida en el art. 96 LCCH , no puede entenderse aplicable el pagaré al ser incompatible con la misma naturaleza de este título, el cual, a diferencia de la letra de cambio, incorpora, no un mandato de pago, sino una promesa hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume directamente la obligación de pago, siendo dicha promesa de pago la única causa de la emisión de tal título».

S.A.P. de Alicante, Secc. 4.ª, de 19 de junio de 1997 (Pte: Úbeda Mulero; C.D., 97CP965):

«... Es también criterio de esta Sección, contenido entre otras en Ss. 20 de julio de 1993, 5 de diciembre de 1994 y 29 de noviembre de 1996 , el de que la excepción de falta de provisión

de fondos es inviable en el juicio ejecutivo basado en pagarés por incorporar tales títulos una promesa pura y simple de pago».

S.A.P. de Alicante, Secc. 4.ª, de 19 de junio de 1997 (Pte: Úbeda Mulero; C.D., 97CP965):

«... En cuanto a la excepción de falta de provisión de fondos, tampoco puede acogerse, al ser reiterado criterio de este Tribunal, contenido, entre otras, en Ss. 20 de julio de 1993, 17 de mayo de 1994, 5 de diciembre de 1994, 29 de noviembre de 1996 y 19 de julio de 1997 , la de la inviabilidad de tal excepción cuando se trata de pagarés, por la propia naturaleza de dichos títulos, en la medida en que incorporan una promesa pura y simple de pago ( art. 94 LCCh .), lo que origina el despliegue de su eficacia ejecutiva más allá de las vicisitudes que pudieran afectar a la relación jurídico-material existente entre las partes...».

S.A.P. de Teruel, de 29 de septiembre de 1997 (Pte: Hernández Gironella; C.D., 97CP1236):

«Resulta cuando menos dudosa la aplicabilidad de la excepción de falta de provisión de fondos al procedimiento ejecutivo cambiario para la ejecución de pagarés, pues como señalan las SsAP Salamanca 20 diciembre de 1993 y 19 noviembre de 1996, dicha excepción resulta incompatible con la naturaleza del pagaré que, a diferencia de la letra de cambio, incorpora no un mandato de pago sino una promesa hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume directamente la obligación de pago, siendo esta la única causa de la emisión del título...».

S.A.P. de Castellón de la Plana, Secc. 1.ª, de 1 de septiembre de 1998 (Pte: Marco Cos; C.D., 98CP1027): «... Ahora bien, no debemos olvidar que en el presente supuesto se trata de la ejecución, no de una letra de cambio sino de un pagaré (folio 10), por lo que cabría plantear la cuestión no alegada por la parte ejecutante al contestar a la formalización de la oposición de si es viable la excepción de referencia cuando se trate de pagarés, por la propia naturaleza de dichos títulos, en la medida en que incorporan una promesa simple y pura de pago ( art. 96 LCCh ), lo que origina el despliegue de su eficacia ejecutiva más allá de las vicisitudes que pudieran afectar a la relación jurídico-material existente entre las partes. Así lo vienen sosteniendo, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Alicante (SS 29 Nov. 1996, 19 Jul. 1997, 20 Feb. 1998 , entre otras), la AP Salamanca (SS 20 Dic. 1993 y 19 Nov. 1996) y la AP de Teruel (S 29 Sep. 1997 ) al sostener que resulta cuando menos dudosa la aplicabilidad de la excepción de falta de provisión de fondos al procedimiento ejecutivo cambiario para la ejecución de pagarés, pues dicha excepción resulta incompatible con la naturaleza del pagaré que, la diferencia de la letra de cambio, incorpora no un mandato de pago sino una promesa hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume directamente la obligación de pago, siendo ésta la única causa de la emisión del título».

CUARTO.- Sin embargo, conviene subrayar que, en último término, la doctrina contenida en las resoluciones parcialmente transcritas no constituye «ratio decidendi» --recuérdese, conforme a la definición clásica: «proposición general de Derecho sin la cual el Fallo hubiera sido diferente»--, sino argumentación «obiter dictum» o ex abundantia, por cuanto aun expresando el íntimo parecer de la Sala al respecto, la oposición resulta desestimada por otros argumentos.

A su vez, y frente a esta orientación, la mayor parte de las Audiencias Provinciales no sólo examinan la excepción sin cuestionar en momento alguno la improcedencia de la alegación efectuada, lo que ya es de suyo sintomático, sino que situados en el trance de pronunciarse expresamente acerca de este particular, adoptan un criterio diverso. Véase, en este sentido, la S.A.P. de Palencia, de 14 de enero de 2002 (Pte.: Bugidos San José; C.D., 02PC1): «... En este punto son numerosas las sentencias de Audiencia Provinciales, divergentes entre sí, entre las que aceptan como procedente estimar la excepción de falta de provisión de fondos cuando el título ejecutivo sea un pagaré y las que por el contrario entienden su improcedencia. Estas últimas, muestra de las cuales son citadas por la parte apelada sostienen su improcedencia en afirmar que el pagaré, a diferencia de la letra de cambio no incorpora una mandato de pago, sino una promesa pura y simple hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume la obligación de pago de una suma determinada, razón por la cual no puede considerarse existente provisión de fondos. Por el contrario el criterio opuesto sostiene la procedencia de la oposición y en su caso estimación de la aludida excepción, al amparo de lo dispuesto en el art. 96 de la Ley Cambiaria del Cheque , porque regula como aplicable al pagaré lo dispuesto en los arts. 49 a 60, 62 y 68 de la mencionada Ley y también porque el art. 67 de la misma confiere al deudor la posibilidad de oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales. Se incide además en favor de esta última postura, en el extraordinario parecido entre el régimen del pagaré y el de la letra de cambio, pudiéndose considerar el primero como una modalidad de esta, hasta haber sido llamado cambial corta o cambial directa en cuanto establece una relación jurídica entre las partes al no existir librado y consecuentemente aceptante, razón por la cual existe identidad de naturaleza entre el pagaré y la letra de cambio que salva cualquier obstáculo para la aplicación del art. 67 antedicho. En suma, previo a la emisión del pagaré existen relaciones personales entre deudor y tenedor, que desde el punto de vista económico se traduce en la transmisión del valor del pagaré, es decir la asunción de una deuda por el librador frente al tenedor por la transmisión de su valor y es por ello que nada obsta a la oponibilidad de tal excepción».

QUINTO.- A criterio de esta Sala no puede albergarse duda alguna acerca de la posibilidad genérica de oponer esta defensa en el proceso cambiario fundado en pagarés, por cuanto sin desconocer que este título no incorpora un mandato de pago sino una promesa hecha por el firmante, no es menos cierto que esta promesa no es completamente abstracta en la relación directa entre los interesados en la expedición del título, y el art. 67 LCCH no impone limitación ni efectúa diferenciación alguna en relación con el alcance de las excepciones personales oponibles por razón de la concreta índole del título base de la acción ejercitada.

SEXTO.- II. La inadmisibilidad de la oposición de la «exceptio non rite adimpleti contractus»

Sin embargo, el que en abstracto se pueda oponer la falta de provisión de fondos en razón de la existencia de un pretendido incumplimiento contractual previo del ejecutante no supone que la misma pueda ser estimada, sino únicamente cuando el incumplimiento sea total, es decir se acredite la radical falta de cumplimiento de la obligación en la relación subyacente, por parte del tenedor del pagaré.

Es cuestión que se ha planteado en los Tribunales, la de si para poder ser estimada la excepción aludida se precisa un incumplimiento total del contrato subyacente o es suficiente conque se acredite un incumplimiento defectuoso, y aunque no es pacífica tampoco la cuestión en el criterio de las Audiencias Provinciales, si es mayoritaria la opinión, que también asume esta Sala, de que solo puede ser admitida cuando se trate de verdadero y total incumplimiento, puesto que la alegación de incumplimiento irregular o defectuoso es materia ajena al juicio ejecutivo ya que aunque el art. 67 de la LCC permite hacer valer las excepciones causales basadas en hechos fehacientes no puede ignorarse el carácter de juicio sumario, y por tanto con limitación de cognición del proceso cambiario, que es el que nos ocupa, como se desprende de lo dispuesto en el art. 827, apdo. 3 de la LEC 1/2000 . Precisamente ello suscita la duda de hasta dónde en casos o supuestos de reclamaciones entre los interesados cambiarios, en que el obligado alega la falta de provisión o excepción causal semejante puede llevar el análisis judicial de las concretas razones aducidas por el demandado para oponerse a la ejecución, duda que debe resolverse en el sentido ya apuntado de que únicamente en un supuesto de total incumplimiento, cabe otorgar eficacia obstativa a la excepción, pero no cuando nos encontramos en situación de relaciones complejas que traen consigo el que deba examinarse toda la problemática de las relaciones causales subyacentes a la emisión de la letra de cambio o pagaré, lo mismo que sucederá cuando lo que se alegue como sustento de la excepción non rite adimpleti contractus sea un cumplimiento defectuoso relativo a la cantidad, calidad o tiempo de la ejecución a que está obligado el ejecutante.

En estos casos no cabe conceder efectos paralizadores de la reclamación a dicha excepción, porque el hacerlo exigiría un examen pormenorizado de alegaciones y prueba, lo que no cabe efectuar sin desnaturalizar la esencia del proceso cambiario, tesis que además encuentra amparo, entre otras, en la sentencia de la Sala 1.ª del TS de fecha 9 de abril de 1985 , en la que advierte de que en supuestos como el presente, la existencia de una litis compleja no es susceptible de planteamiento en juicio sumario sino que se exige que el examen de las relaciones entre los interesados lo sea por medio de juicio declarativo.

SÉPTIMO.- Sostiene la sentencia recurrida, en sustancia, que como quiera que la parte ejecutada funda la oposición en un hecho negativo, recaía sobre la parte ejecutante la carga de acreditar el hecho positivo contrario.

Es ésta, en realidad, una inaceptable --por extrema-- simplificación. Aun admitiendo que, en la hipótesis más favorable a la ejecutada, las diversas referencias efectuadas a «1999» --con la salvedad de las fechas de los pagarés objeto de ejecución-- constituyen un error material y se pretendía decir «1998», la ejecutada sustenta la pretendida falta de causa de los títulos objeto de ejecución en, al menos, tres hechos positivos: a) el envío de «prendas y tallajes no pedidos por el Sr. Juan Miguel »; b) la entrega de «... un pagaré con vencimiento 28 de diciembre de 1999, por importe de 12.000.000,- ptas., como pago de los suministros realizados hasta la fecha por BESTSELLER»; c) que los pagarés objeto de ejecución «... fueron entregados en garantía de los pedidos de prendas que realizase mi representado desde esa fecha, es decir, 15 de diciembre de 1998, fecha de emisión de los pagarés».

OCTAVO.- Al respecto, se impone recordar liminarmente que a propósito de la distribución probatoria, la doctrina de la carga de la prueba «onus probandi» tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029), según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D., 93C05025).

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739); lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235); «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065).

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D., 35C13); «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre d3e 1959 (C.D., 59C4890), o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D., 44C154).

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D., 98C1566), señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500), entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1108); o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D., 35C21); habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1155). El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

NOVENO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamción, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DÉCIMO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6-3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal --véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

UNDÉCIMO.- Y es menester advertir que la parte ejecutada no ha probado ninguno de los hechos en que sustenta su oposición, ni la entrega de prendas no pedidas --que podría haber justificado con los documentos acreditativos de la entrega y posterior devolución--, sin perjuicio de subrayar que esta cuestión es más propia del cumplimiento inadecuado que del incumplimiento; ni la entrega y efectivo abono por la ejecutada de un pagaré por importe de 12.000.000,- ptas., a través de la posesión y presentación del pagaré, habida cuenta que, como títulos de rescate, por su satisfacción habría de estar en su poder; y no ha acreditado que los pagarés objeto de ejecución se entregasen en concepto de «garantía» y no en pago, pues, fundada esta entrega en un pretendido pacto entre los litigantes, ninguna prueba existe de su realidad.

En consecuencia, con estimación del recurso interpuesto se impone la revocación de la sentencia impugnada y la desestimación de la oposición.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1474 y 1474 LEC de 1881 , la desestimación de la oposición apareja que hayan de serle impuestas a la parte ejecutada las costas procesales ocasionadas en la primera instancia. Por aplicación del art. 398 LEC no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Bestseller Wholesale Spain, S.L.» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Alcobendas (Madrid) en fecha 19 de abril de 2002 en los autos de proceso de ejecución seguidos ante dicho órgano al núm. 0273/1999 , procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la oposición formulada por la representación procesal de Don Juan Miguel frente a la ejecución despachada a instancias de la entidad mercantil «Bestseller Wholesale Spain, S.L.», procede:

1.- MANDAR SEGUIR ADELANTE la ejecución despachada hasta hacer trance y remate de los bienes embargados y cumplido pago a la actora de la cantidad de 108.182.18 euros de principal, así como los intereses de la misma de acuerdo con la Ley Cambiaria y del Cheque.

2.- IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS procesales ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia a la parte ejecutada vencida.

2.º NO HABER LUGAR A ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LAS COSTAS devengadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, preniviéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0627/2005, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.