Sentencia Civil Nº 110/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 106/2007 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00110/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de Marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 108/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 106/07, entre partes, como apelante y demandado D. Simón y, como apelado y demandante SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de noviembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por CATALANA OCCIDENTE S.A., representada por el Procurador D. Rafael Cobian Gil-Delgado y asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL BANGO SUÁREZ, frente a D. Simón , representado por la Procuradora Dª PATRICIA GOTA BREY y asistido del Letrado D. GONZALO BOTAS GONZÁLEZ y, en su virtud, condeno al demandado:

1º.- A abonar a la parte actora la cantidad de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (27.675 €) más los intereses legales desde el 2 de febrero de 2.006.

2º.- Al pago de las costas causadas en este procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por D. Simón , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque suficientemente descritos los hechos de interés en el apartado de la sentencia recurrida titulado como "HECHOS PROBADOS", bueno será recordarlos en lo esencial para mejor comprensión de lo que luego se dirá; y esto es que actor, Seguros Catalana Occidente S.A., y demandado, D. Simón , suscribieron el 26 de junio del año 2.003 un contrato de agencia para la mediación de seguros privados, sujeto a las estipulaciones, anexos y apéndices pactados y a las leyes 21/1.992 de Mediación de seguros y reaseguros privados y 12/1.992 de 27 de mayo reguladora del contrato de agencia, constituyendo uno de sus apéndices el titulado de "Plan de Subvención" por el que la entidad aseguradora garantiza al agente, además de las comisiones que le correspondan y genere su actividad de acuerdo con los pactos económicos suscritos, pagos mensuales por suma determinada, distinta cada año y decreciente, desde el mes de julio del año 2.003 al mes de junio del año 2.007(folio 14), cuya devolución se contempla en el apartado X del apéndice para el caso de rescisión del contrato por incumplimiento por parte del Agente de su deber de lealtad o de las obligaciones derivadas del art. 9(sic) de la Ley 9/92 y también, durante el primer año, a contar desde la rescisión, "caso de mediar el agente para otras compañías" (folio 16).

A medio de escrito fechado el 10-10-2.005 el Agente y demandado comunica su deseo de cesar en sus funciones (folio 25) y la entidad aseguradora deja sin efecto el contrato con efectos de 1-10- 2.005, pero conoce después que el demandado trabaja para otra entidad comercializadora de seguros, el Real Automóvil Club de Catalunya, entendiendo infringido con tal proceder el pacto de no competencia contenido en la estipulación VII del contrato de agencia y lo que le lleva a formular la presente demanda, interesando la restitución de la suma entregada como subvención.

El demandado opuso, primero y ante todo, el carácter, a su juicio, laboral de la relación que unía a las partes y consecuente falta de jurisdicción, que fue rechazada en la audiencia previa, y la inaplicación al caso de la penalidad pretendida de adverso, sosteniendo el carácter consensuado de la resolución del contrato.

El Tribunal de la instancia falló estimando la demanda y frente a ello se alza el demandado quien insiste en el carácter consensual de la resolución del contrato y que del contrato no se deriva la pretensión pretendida por el actor y advierte que la relación de la parte con el RACC es de empleado de forma que no ha podido incumplir su deber de no concurrir con la actora.

SEGUNDO.- El carácter de orden público y su apreciación de oficio de la jurisdicción (arts. 37 y 38 LEC ) nos obliga a recordar el carácter mercantil del contrato suscrito entre la demandante y la demandada, según así se recoge en la estipulación primera del mismo y lo proclama hoy el art. 10.2 de la Ley 26/2.006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados y, antes de ella, el art. 7 de la derogada Ley 9/1.992 de 30 de abril , reguladora de aquel sector, y la Exposición de Motivos de la Ley de Agencia de 12/1.992 de 27 de mayo , que no duda en calificar dicho contrato de "mercantil de colaboración" (apartado 2.2).

Seguir por precisar que el contrato suscrito entre partes, y en que se funda este litigio, mantuvo su eficacia durante la vigencia de la citada Ley de Mediación de 1.992, hoy derogada por la de 17 de julio del año 2.006 , y cuya D.A.2ª proclama su irretroactividad al someter los contratos de agencia de seguros celebrados con anterioridad a su entrada en vigor a la legislación vigente en el momento en que fueron suscritos, teniendo, a todos los efectos, la consideración de contratos de agencia en exclusiva en los términos regulados en dicha Ley.

Y dicho esto, podemos entrar al fondo para, precisamente, estimar el recurso.

TERCERO.- El recurrente sostiene el carácter consensuado de la resolución y afirma que así lo recoge como cierto la sentencia recurrida, y también que ésta se extralimitó al basar la decisión en estipulación del contrato distinta de la invocada en la demanda.

Esto no es así; la sentencia recurrida declara el carácter unilateral del desistimiento o resolución del contrato, lo que, por demás, es facultad reconocida al Agente en el nº 2 del pacto VI relativo a la extinción del contrato, sin que se anude a su ejercicio consecuencia negativa alguna para el Agente, y tampoco es cierto que la sentencia recurrida se aparte de la causa de pedir, que, para mejor precisar, conviene recordar que es la facultad que a la entidad aseguradora se otorga en el apartado X del apéndice del Plan de Subvención de recuperar lo entregado por tal concepto para el caso de mediar el Agente para otras Compañías en el año siguiente a la rescisión del contrato y, por tanto, en directa conexión con el pacto VII del contrato de agencia, de limitación de competencia por el que el Agente se obliga a no ejercer actividades de mediación de seguros, por sí o por persona interpuesta, para otra entidad aseguradora, ni a colaborar en la misma en un plazo de dos años desde la extinción del contrato dentro de la misma zona geográfica donde operaba y en relación a la misma clase de contratos de seguro por él intermediados; pacto uno y otro a los que se hace referencia en la demanda y que la sentencia recurrida reproduce apoyándose en ellos para fallar.

Eso sí, en tanto en cuanto que la sentencia recurrida parece vincular el derecho de restitución de la subvención a que la resolución del contrato fuera debida al incumplimiento por el Agente de su deber de lealtad o de las obligaciones derivadas del art. 9 del contrato de Agencia y, no así y sin más, como propone el escrito rector, del incumplimiento del pacto de no competencia a la extinción de la relación y que, como ya se expuso, la resolución del contrato trajo causa del ejercicio por el demandado de su facultad de desistimiento unilateral, conviene un previo análisis del tan citado ordinal X del apéndice relativo al Plan de Subvención para decidir la exigencia o no de aquel presupuesto para el ejercicio de la facultad de recuperación, y la conclusión de la Sala es que no y que se trata de dos supuestos de reintegro o recuperación distintos, uno el que permite a la actora ejercitarlo si el Agente faltó a su deber de lealtad, de acuerdo con las prescripciones del art. 9 de la Ley de Agencia , habiendo dado lugar tal proceder a la resolución del contrato por iniciativa de aquélla, y otro para el caso de que, resuelto el contrato, el Agente infrinja el pacto de limitación de competencia, y esto se concluye de que, para el primer caso, se toma en consideración los deberes del Agente durante la vigencia del contrato y su exclusiva dedicación a la entidad actora (pacto IV nº 1 del contrato de Agencia), mientas en el segundo se renueva la facultad de restitución pero, ya extinguido el contrato, para el supuesto de que el Agente desoiga el pacto de no competencia.

De esta forma la cuestión reside en decidir si efectivamente el demandado transgredió o no el pacto VII de limitación de competencia del contrato de Agencia.

El escrito rector así lo afirma diciendo que "comenzó a trabajar como Agente" para otra entidad. Sin embargo, de la documental aportada por esa entidad resulta que el demandado no suscribió con ella un contrato de agencia sino uno de trabajo (folios 130 y sgts.) y en esto reside la peculiaridad del caso, en si en tal supuesto también es de aplicación o no el pacto de limitación de competencia, y a juicio de la Sala es que no lo es y esto porque viene aquél referido al demandado en su condición de Agente y no como empleado de otra Aseguradora o de otro mediador de seguros.

Así, de forma expresa y terminante, lo recoge el propio tenor del apartado X del Apéndice en que se basa el actor cuando dice "caso de mediar el Agente para otras Compañías" y se sigue de la propia regulación de la mediación de los seguros privados contenida en la Ley de 30 de Abril de 1.992 y la consideración que se concede en la sentencia recurrida al empleador del demandado, y que no se discute, de Corredor de Seguros, que , por demás, por lo que se conoce, es la que mejor se le acomoda.

En efecto, tenemos que la dicha Ley regula la mediación de seguros privados (art. 1 ) clasificando y reservando la condición de mediador a dos categorías, el Agente de Seguros y el Corredor de Seguros, pudiendo ser uno y otro personas físicas o jurídicas (art. 5 ).

Cabalmente, es obvio y necesario en el caso de las personas jurídicas, pero también puede ocurrir con las personas físicas, que en su labor de mediación se valgan unas y otras, sean agentes sean corredores, de empleados o dependientes como así también lo contempla y prevé el art. 5.1 de la Ley de Agencia para todo contrato de agencia, y puede ser y es que dichos dependientes participen en la actividad de mediación (así por ejemplo lo tiene en cuenta el art. 27.1.B párr.2º y letra g párr. 2º de la Ley de 17 de julio del año 2.006 para los corredores de seguros), pero ello no habrá de producir la consecuencia de que el Agente o el Corredor se entiendan sustituidos por aquél, y así por el art. 3.5 de la citada Ley de Mediación de 1.992 se disponía que " sin necesidad de contrato de agencia y sin perjuicio de la posibilidad de celebrarlo, los empleados que formen parte de las plantillas de las entidades aseguradoras o de los mediadores podrán allegar seguros a favor de la empresa de que dependan, los cuales se entenderán realizados o intermediados por dicha empresa a todos los efectos sin que se altere la relación laboral existente entre la empresa y empleado.".

Luego, siendo que el demandado es empleado de otra persona jurídica dedicada a la mediación de seguros, no se aprecia razón de infracción del pacto de no competencia por las consecuencias o resultados de su trabajo como empleado.

No obstante, como el pacto de limitación de competencia es más descriptivo, extenso y preciso que aquél que anuda a la infracción del mismo el derecho de recuperación por la actora de las subvenciones, es necesario un análisis más atento del primero, pues en éste tanto se obligó al demandado a no ejercer actividades de mediación por sí como por persona interpuesta para otra entidad de seguros, ni a colaborar en aquellas actividades, siendo obligado preguntarse si de acuerdo con este tenor, alcanza el pacto a la situación laboral del demandado.

A juicio de la Sala la respuesta debe ser negativa; primero, porque habiéndose calificado de corredor al empleador del demandado, dicho corredor actúa en forma independiente y sin desarrollar labores de mediación en beneficio o para otra entidad de seguros y, en segundo lugar, porque a pesar del tenor del pacto y de que éste incluye incluso el supuesto de colaboración, se debe entender que ello es siempre desde la contemplación del obligado por el pacto como Agente y en ejercicio de esa profesión.

En efecto, volviendo a la Ley de Mediación de 1.992 , explica la Exposición de Motivos que así como el Agente está afecto a una entidad aseguradora "creando necesariamente una apariencia de prolongación" de aquélla, por el contrario el corredor ejerce su actividad libre de vínculos que supongan afección respecto de una o varias aseguradoras, ofreciendo al consumidor de seguros un asesoramiento profesional fundado en su independencia destinado a orientarle sobre qué producto en el mercado es el que mejor se acomoda a sus necesidades (apartado 2 de la Exposición de Motivos), caracteres de uno y otro mediador que inspiran después los artículos 6 y 14 de esa Ley y que se repiten en los artículos 9 y 26 de la vigente de 17 de julio del año 2.006 .

Por tanto, si el empleador del demandado es un corredor su actividad no es de mediador de otra entidad de seguros ni colabora en esa actividad y tan es así que el propio contrato de agencia contempla como causa de extinción recibir autorización el Agente para actuar como corredor.

En cuanto a lo segundo, colaborar es ayudar en la consecución de un resultado, de forma que, aisladamente considerado, todo acto en tal dirección pudiera sostenerse como atentatorio al pacto de limitación de competencia y en éste también se emplea el término colaborar. Pero, por el contrario, más bien, si los términos deben ser entendidos conforme a aquella acepción que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1.286 CC ) y dado que se trata de un contrato de agencia, debe entenderse que la colaboración en la actividad de mediación se predica en razón de la condición de Agente suscribiente del mismo.

Abona aún más esta idea, tanto la naturaleza mercantil del contrato de agencia suscrito, (por tanto, entre comerciantes art. 1 C.C . y relativo a actos de comercio (art. 2 C.C .) como que es desde esta perspectiva de actividad profesional de mediación que en la Ley de Agencia se contempla la posibilidad del pacto de prohibición de competencia (art. 20 L.A .).

Por todo ello, se estima el recurso y con revocación de la recurrida se dicta otra por la que se desestima la demanda, con imposición de las costas al actor.

CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Simón contra la sentencia dictada en fecha treinta de noviembre de dos mil seis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la sentencia recurrida y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos la demanda con imposición de las costas de la instancia al actor.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.