Sentencia Civil Nº 110/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 64/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00110/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 64/08

Asunto: ORDINARIO Nº 128/07

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Francisco Javier Valdés Garrido

Dña. María Begoña Rodríguez González

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.110

En Pontevedra a veinte de febrero de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 128/07, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 3 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 64/08, en los que aparece como parte apelante-demandando: D. Felipe , no personado en esta alzada, y como parte apelado- demandante: D. Arturo , no personado en esta alzada, sobre , y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Begoña Rodríguez González, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ, en nombre y representación de D. Salvador , DEBO:

1. Declarar y declaro que la finca de D. Arturo en la zona denominada corral, limita con la pared de la casa del demandado, tal como se recoge en la escritura de compraventa y en los cupos de partición de herencia de la cual deriva esta finca.

2.- Declarar y declaro que el alero del tejado de la vivienda del demandado en la zona denominada corral, vuela sobre la propiedad del demandante y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a su retirada para recogida de aguas para su finca.

3. Declarar y declaro que la ventana existente en el cuerpo intermedio de la parte trasera de la finca de D. Felipe infringe lo establecido en los artículos 581 y 582 cc, y que la finca del actor no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas y, por lo tanto, debo condenar y condeno al demandado cerrar la ventana a que se hizo referencia y a suprimir el alero del tejado que invade la finca del actor.

4. Declarar y declaro que el cierre que el demandado hizo de su finca por su vertiente norte no es correcto al no respetar la pared medianera y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a situar el cierre desde la mitad de la pared hasta el final de la vertiente oeste.

Las costas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Felipe se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Felipe se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 128/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas que le condenó frente al ejercicio de una acción declarativa de propiedad y otras negatorias de servidumbre sobre vertiente de agua y alero de tajado, medianería y luces y vistas. Aduce a su favor que en el procedimiento que nos ocupa, en realidad se está ejercitando una auténtica acción de deslinde, la sentencia como la demanda es indeterminada porque no hay un informe pericial que concrete las actuaciones a llevar a cabo así como la inadmisión de la prueba documental. Los documentos del Registro de la propiedad coinciden en cuanto al tamaño de los predios con el catastro, hoy es menor la suya y en la misma proporción mayor la del actor. La casa ha mantenido con la configuración del tejado y huecos que tiene en la actualidad. No se adujo la prescripción adquisitiva hasta la audiencia previa porque no se contestó a la demanda pero sí se puede intuir de este acto procesal. Existe servidumbre por destino de padre de familia y, además, no se ha probado que el muro esté construido invadiendo el terreno del actor.

SEGUNDO.- Resulta difícil a la Sala dar respuesta ordenada al caótico escrito de recurso formulado por el apelante en la medida que repite, mezcla y confunde con su contenido a este Tribunal sobre los concretos puntos que critica de la resolución de instancia.

Pues bien, en lo que respecta a la alegada "prescripción adquisitiva" no analizada en la instancia, no cabe sino remitirse a las consideraciones de la juez a quo que en el acto de la vista ya indica al Letrado apelante que no es lo mismo "alegación complementaria" o "hechos controvertidos" que la fase de alegaciones propiamente dicha que constituye la demanda y contestación. Si el demandado ha formulado contestación a la demandada (este sí que es un hecho no controvertido), perdió la oportunidad procesal de hacerlas y en este sentido, precluido este trámite, nada hay que complementar a unas alegaciones que no se hicieron. Mucho menos podrá admitirse una "velada", y ultimísima alegación en la audiencia previa por el Letrado de "prescripción adquisitiva". No se trata ya que esta circunstancia no tiene cabida en esta fase procesal (Art.426.3 de la LEC ) y que en opinión del apelante no se causa indefensión a la contraparte, sino que hemos de situarnos en un momento anterior ni más ni menos que el de la preclusión de la fase alegatoria, y del de igualdad de armas que rigen el proceso civil. Desaprovechada voluntariamente aquélla oportunidad por el demandado apelante no puede - porque no hay intereses superiores que proteger ni está en juego el orden público - ahora, esta Sala, aceptarle una alegación manifiestamente extemporánea y que además de haber constado en la contestación a la demanda, fijémonos que la Ley procesal se refiere incluso a una alegación "complementaria" de su escrito (en el Diccionario: Dar complemento a algo. Añadir palabras como complementos de otras) y en el caso que nos ocupa no hay escrito, puesto que el actor, precisamente en la fase de la audiencia previa pudo haber preparado su estrategia para contestar y proponer prueba sobre ello en vez de verse sorprendido con ella, y en este sentido resulta manifiesto que sí se le ha causado indefensión.

Por otra parte y en lo que hace a la prueba documental, que le fue correctamente inadmitida en la instancia por extemporánea conforme al Art. 270 de la LEC , no puede esta Sala más que hacer las siguientes consideraciones: a) nuevamente es extemporánea y subrepticia su aportación en esta instancia, en los términos del Art. 460 de la LEC porque no se ha propuesto en forma, esto es, a medio de Otro Sí o como pedimento independiente que permita a este Tribunal pronunciarse sobre el mismo y al que la contraparte pudiera alegar o, si se diera el caso, recurrir. Se acompaña y punto, de ahí que ninguna relevancia podrán tener sobre esta resolución ni se tendrán como existentes en el pleito; b) aunque se hubiera propuesto esta prueba documental sería procesalmente inadmisible, no basta con hacer constar la protesta frente a su admisión en la primera instancia, sino que debe formularse R. de Reposición contra la decisión del juzgador, lo cual no se ha hecho según consta en el CD que recoge la Audiencia previa, pese a que indebidamente el Secretario judicial no hizo constar esa incidencia en el acta; y, por otra parte, es claro, al hilo de lo anterior que se trata de un unos documentos fundamentales para el demandado que debió acompañar a la contestación a la demanda, sin optó por no contestar, debe soportar las consecuencias negativas de su postura procesal.

Por último otros dos argumentos que en contra de la sentencia deben rechazarse es la velada alegación de adquisición de la servidumbre por destino de familia (que el predio en sus orígenes perteneció a un único propietario) del Art. 541 del C. Civil porque se trata evidentemente de una cuestión nueva en esta alzada. El segundo, relativo a que la acción pertinente es la de deslinde, debemos considerarlo cuando menos, como retórico o pintoresco, en la medida que tiene como finalidad la eliminación en la confusión de linderos, y constituye primer presupuesto de la misma que no exista signo delimitador, y en el caso de autos es evidente que existe, nada menos según aduce el apelante desde la construcción de la casa.

TERCERO.- Por lo que respecta al resto de las cuestiones planteadas en el escrito de recurso la sentencia debe confirmarse en cuanto al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas como en cuanto a la vertiente de tejado, dando por reproducido lo que obra en la recurrida. Esto es que no se guardan las distancias de los artículos 581 y 582 en la medida que la pared de la casa del demandado colinda directamente con el corral del actor así como en cuanto a lo segundo por lo dispuesto en el Art. 586 y 587 del C. Civil , partiendo de la descripción de predio del actor que obra en el título que acompaña a la demanda en relación a la declaración pericial.

La persona que vendió al demandado contestó al declarar como testigo que le compró a Alfredo (a su vez, anterior dueño) y que sólo había ruinas, hizo el tejado sólo había pinchos, y que el tejado quedó como estaba antes, sin embargo, el antiguo propietario (primer testigo) declaró que la casa estaba en ruinas y que no sabe cómo era antes el tejado, añade que no había puerta y ventana al corral inicialmente, por último, el segundo testigo (causahabiente jurídico del demandado) manifestó que cerró la puerta y la ventana porque el vecino de arriba le dijo que no podía tenerlo así. En fin, todo lo afirmado es o dudoso o apunta en la dirección afirmada por el demandante que habiendo probado su titularidad puede pedir el cierre de la ventana y la recogida de sus propias aguas en los términos previstos en la resolución recurrida para dar cumplimiento a la previsión legal.

Tampoco cabe la impugnación sobre la cuestión del muro medianero por el punto en que debe discurrir puesto que el apelante se limita a impugnar las declaraciones del perito pero no lo que razona la juzgadora a quo y es que tratándose de muro medianero se debe mantener desde la mitad de la pared hasta el final de la vertiente Oeste porque "si la misma es descrita en los títulos de propiedad como linde entre las fincas cuyos propietarios se hayan en el presente litigio, es hasta la mitad de su grosor que llega la propiedad de cada uno del mismo modo que el artículo 579 permite edificar apoyando su obra a cada propietario... una vez fijado este límite físico en el muro por el título de propiedad, debe mantenerse efectivamente prolongado el linde por este mismo punto también desde la mitad de la pared hasta el final de la vertiente Oeste siguiendo el tenor de los títulos documentalmente aportados. Así se debe declarar y en estos términos debe rectificar el demandado tal cerramiento." Tales argumentos no resultan rebatidos en ningún momento en el escrito de recurso, siendo así que casi no se recurre este pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por D. Felipe representado por la Procuradora Dª Nieves Fernández Suárez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 128/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Manuel Almenar Belenguer, Presidente; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y D. Francisco Javier Valdés Garrido.