Sentencia Civil Nº 110/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 304/2008 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00110/2009

S E N T E N C I A Nº 110

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: ACCIÓN IMPUGNACIÓN ACUERDOS COMUNITARIOS LPH

LUGAR: BURGOS

FECHA: CUATRO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 304 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 1.299 de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos, de en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2008, siendo parte, como demandantes-apelantes D. Alonso Y DOÑA Lidia , D. Domingo Y DOÑA Teodora , D. Ildefonso Y DOÑA Candida , DOÑA Inmaculada , DOÑA Rosa Y SALÓN BLONDE S.L., representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Jesús Javier Andrés González; y de otra, como demandada-apelada MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 , DIRECCION002 y NUM002 y c/ DIRECCION003 NÚMERO NUM003 y NUM004 de BURGOS, representados en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por la Letrada Doña Sara Vegas Puente.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos comunitarios conforme a la L.P.H.; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Javier Cano Martínez; en nombre y representación de Don. Alonso y esposa Doña Lidia ; D. Domingo y esposa Doña Teodora ; D. Ildefonso y esposa Doña Candida ; Doña Inmaculada ; Doña Rosa ; y la entidad mercantil "Salón Blonde, S.L.", en la persona de legal representación, la Sra. Doña Nuria ; contra la demandada "Mancomunidad de Propietarios compuesta por los Edificios de la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 , DIRECCION002 y NUM002 , y C/ DIRECCION003 nº NUM003 y NUM004 ", de Burgos, en la persona de su legal representación, el Sr. Presidente de la Comunidad, Sr. D. Domingo Rodrigo.- Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandada, por falta de acción.- Haciendo a la parte actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Alonso y esposa Doña Lidia ; D. Domingo y esposa Doña Teodora ; D. Ildefonso y esposa Doña Candida ; Doña Inmaculada ; Doña Rosa ; y la entidad mercantil "Salón Blonde, S.L.", se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Febrero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO: Por los actores: Don Alonso y su esposa Doña Lidia en su condición de propietarios del local sito en la galería comercial señalada con el número 10, Don Domingo y su esposa Doña Teodora en su condición de propietarios de los locales sitos en la galería comercial señalados con los números NUM005 y NUM006 , Don Ildefonso y su esposa doña Candida en su condición de propietarios del local de la galería comercial señalado con el número NUM007 , Doña Inmaculada en su condición de propietaria del local sito en la planta baja con el número NUM008 entre los portales nº NUM003 y número NUM004 de la DIRECCION003 , Doña Rosa en su condición de propietaria del local sito en el número NUM002 de la Avda. DIRECCION000 , y Doña Nuria , representante de la mercantil "SALÓN BLONDE S L" , propietaria de los locales sitos en la planta baja de los números NUM000 y DIRECCION001 de la avenida DIRECCION000 , se formula demanda de juicio ordinario frente a la Mancomunidad de Propietarios compuesta por los edificios de la Avenida DIRECCION000 números NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 , DIRECCION002 y NUM002 y Calle DIRECCION003 nº NUM003 y NUM004 de Burgos, ejercitando la acción de impugnación de acuerdos de comunidad, se pretende la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la Mancomunidad de Propietarios en la Junta General celebrada el 23 de noviembre 2005 en su punto tercero, en lo que se refiere a la sustitución de todos los ascensores de la Mancomunidad, por infracción de de la Ley de la Propiedad Horizontal por aprobación de acuerdo sobre materia que no estaba incluida en el Orden del Día; por infracción del artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal relativa a la necesidad de consignación en el acta no sólo los que acuden a la Junta, sino también de los que votan en contra; por infracción del artículo 17 de la LPH en cuanto al quórum necesario para la toma de acuerdos; y por vulneración de los estatutos que deben ser interpretados en el sentido de estar excluidos los locales comerciales de los gastos de sustitución de ascensores.

Desestimada la demanda por la sentencia de primera instancia formula recurso de apelación la parte actora con la finalidad de que se declare nulo el acuerdo impugnado reiterando los motivos de primera instancia.

SEGUNDO: Se alega en esta segunda instancia, al igual que se hacía en la primera, como primer motivo de nulidad del acuerdo que aprueba la sustitución de todos los ascensores de los siete portales (14 ascensores) de la Mancomunidad, que el punto tercero del Orden del Día de la Convocatoria se refería exclusivamente a "Estado de conservación y posible reparación del ascensor del portal NUM001 de DIRECCION000 ".

La Jurisprudencia recuerda la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del Orden del Día de la convocatoria de la Junta de Propietarios.

En efecto, la jurisprudencia del TS exige que en "el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios" (S.S.TS 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 ); siendo (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1982, 10 de octubre de 1985, 29 de diciembre de 1992 y 27 de julio de 1993 , entre otras) constante el criterio de que las normas sobre convocatoria de Juntas tienen carácter imperativo y que, por ello mismo, son de necesario y obligado cumplimiento, haciendo hincapié la de 30 de noviembre de 1991, en "la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día según la convocatoria toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar y, en definitiva, acordar o rechazar y lo que en efecto se decide en la Junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que obviamente harán uso de su facultad de asistir o no a la vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio de 1995 dice "en las comunidades de propietarios no se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día, o sería fácil burlar la voluntad de determinados copropietarios, consiguiendo en la junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden, nulidad que abarca igualmente a dichos acuerdos si se adoptan bajo la rúbrica de ruegos y preguntas, pues el artículo 15 LPH (actual artículo 16 ) señala entre los requisitos de convocatoria para las juntas la indicación de los asuntos a tratar".

TERCERO: No es cuestión controvertida que el punto tercero del orden del día de la convocatoria de la Junta General de 23 noviembre 2005 decía "Estado de conservación y posible reparación del ascensor del portal número NUM001 de DIRECCION000 ". Tampoco es cuestión controvertida que se acuerda la sustitución de los 14 ascensores que existen en los siete portales de la mancomunidad de propietarios demandada. Es claro la existencia de un desfase entre el orden del día y lo que se decidió en la Junta General.

Es claro que a la vista del enunciado del punto tercero de la convocatoria, el interés para asistir a la Junta, de los propietarios de viviendas y de locales de los edificios de la Avda. DIRECCION000 número NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y NUM002 , y Calle DIRECCION003 número uno y número tres, era mínimo, pues el asunto a tratar no les afectaba; todo lo contrario que el asunto realmente debatido y sobre el que recayó acuerdo, la sustitución de la totalidad de los ascensores de los edificios integrantes en la mancomunidad.

En definitiva, se tomó un acuerdo sobre asunto que no figuraba en el orden del día, lo que constituye infracción de las normas de derecho necesario contenidas en el artículo 16.2 L PH . Este desfase entre el orden del día y lo que en efecto se acordó en la junta determina la nulidad del acuerdo alcanzado en el punto tercero tal y como solicita la parte actora.

Formulada la pretensión anulatoria del acuerdo por ser contrario a la ley, infracción de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal reguladora de las reglas de convocatoria de orden del día en las juntas de comuneros (artículo 16 L. PH ), el plazo de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18. 3 LPH , es de un año, que no había transcurrido a la fecha de presentación de la demanda.

Sin entrar en la esencia de la idoneidad jurídica sustantiva del acuerdo, ni en el análisis de las restantes infracciones de la ley de propiedad horizontal relativas a los datos consignados en el acta, ni relativos al quórum, por resultar innecesario para la resolución del litigio, procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado.

CUARTO: La estimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia.

Las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada, dada la estimación de la demanda (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por la parte actora D. Alonso y Doña Lidia ; D. Domingo y Doña Teodora ; D. Ildefonso y Doña Candida ; Doña Inmaculada , Doña Rosa y Salón Blonde S.L., contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos y, con revocación de la misma, se acuerda estimar la demanda formulada por la parte actora y declarar nulo el acuerdo adoptado por la Mancomunidad de propietarios compuesta por los edificios de la Avda. DIRECCION000 número NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 , DIRECCION002 , y C/ DIRECCION003 nº NUM003 y NUM004 de Burgos, en la Junta General de fecha 23 noviembre 2005, en su punto tercero, relativo a la sustitución de todos los ascensores de la Mancomunidad. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada. No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente D ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.