Sentencia Civil Nº 110/2009, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1112/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 001112/2009

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 110/09

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000116/2008, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Constanza representado por el Procurador Dª VANESSA ALARCON ALAPONT y defendido por el Letrado Dª TERESA MERCEDES BARBERAN SABATER y de otra como demandado, Imanol , representada por el Procurador Dª MARGARITA CRESPO MORENO y defendido por el Letrado Dª OLGA ESTRADA LOPEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pilar Manzana Laguarda

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 13-7-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dª. Vanesa Alarcón en nombre y representación de Dª. Constanza contra Imanol debo acordar las siguientes medidas: 1º)En interés de la hija menor, quedarán éstas bajo la guardia y custodia de su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciendo a favor del padre el siguiente régimen de visitas: hasta que la menor tenga tres años, las visitas se efectúen en el Punto de Encuentro tres horas semanales, bajo la modalidad de tutela, cuando la menor cumpla tres podrá establecerse un régimen de visitas de fines de semana alternos sábados y domingos sin pernocta desde las 10 horas hasta las 20 horas y a partir de los cuatro años el régimen e visitas podrá ser de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas hasta que la menor tenga tres años, las visitas se efectúen en el Punto de Encuentro tres horas semanales, bajo la modalidad de tutela, cuando la menor cumpla tres podrá establecerse un régimen de visitas de fines de semana alternos sábados y domingos sin pernocta desde las 10 horas hasta las 20 horas y a partir de los cuatro años el régimen e visitas podrá ser de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. 3º) D. Imanol satisfará, en concepto de alimentos para su hija menor la cantidad de 200 euros por su hija menor, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el cónyuge que haya de percibir tal cantidad en este caso Dª. Constanza . La cantidad indicada se actualizará todos los años conforme al IPC, a menos que los ingresos del cónyuge obligado a su pago crecieran por debajo de dicho índice. Caso de incumplimiento por el cónyuge obligado al pago de la cantidad antes indicada, le será retenida por su pagador, asimismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios. 4º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. "

En fecha 18-2-10 se dicto auto de aclaración en cuya parte dispositiva dicte literalmente " Se rectifica el fundamento jurídico primero de la sentencia de fecha 13 de julio de 2009 dejando sin efecto los términos que en la misma dicen: " respecto a los periodos vacacionales y estando en pieza de medidas provisionales no procede fijarlo debiendo regir entre las partes el régimen ordinario". Debiendo estar al fallo de la sentencia donde se establece un régimen progresivo de visitas. Respecto a los periodos vacacionales y siempre que el régimen de visitas haya ido evolucionando de forma satisfactora, podrá el padre estar en compañía de la menor la mitad de dichos periodos vacacionales a partir de que la menor cumpla cuatro años y previo informe favorable del equipo psicosocial, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha establecido a su cargo una pensión alimenticia de 200 euros mensuales. La menor Simona, nació el 26 de septiembre de 2007, su progenitora , como el recurrente, de nacionalidad búlgara, se encuentran en España por motivos laborales e iniciaron la unión de hecho de la que nacería la pequeña Simona.

SEGUNDO.- Los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se fija conforme a los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida - sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

Pues bien, en el presente caso, el recurrente se jacta de la determinación al azar por parte del Juzgador de instancia de una determinada cuantía de alimentos sin conocer cuales son sus verdaderos ingresos, desconociendo con ese alegato que la prueba de éstos o de su desempleo le corresponde a él , conforme a la facilidad de la prueba que establece el art. 217 de la LEC . Se alega que se ha dado de baja de autónomos y que se encuentra en el paro, y por todo ofrece la suma de 70 euros mensuales para alimentos de su hija, cuando se está estableciendo jurisprudencialmente, que en casos de desempleo la cantidad mínima vital ha de serlo la de 150 euros. Pues bien, en cuanto a las necesidades de su hija éstas son las propias de su edad, a la que hay que añadir la derivada de la necesaria asistencia a una guardería para facilitar el que su madre pueda trabajar y obtener ingresos con los que contribuir a su mantenimiento. En consecuencia procede fijar en el mínimo vital de 150 euros la cantidad que debe abonar el recurrente en concepto de alimentos para su hija.

TERCERO .- La estimación parcial del motivo conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar , parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Imanol .

Segundo.- Reducir a 150 euros la cuantía de la pensión alimenticia , en cuyos términos procede la revocación de la sentencia de instancia, manteniéndose el resto del pronunciamiento impugnado.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.