Sentencia Civil Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 72/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 72/2010.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000351

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000072/2010-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000381/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

Apelante/s: Soledad

Procurador/es: EVA MARIA LOPEZ PASTOR

Letrado/s: MARIA JESUS MARTINEZ MATEO

Apelado/s: Daniel

Procurador/es : JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Letrado/s: INMACULADA LAX MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a dieciséis de marzo de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000110/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Soledad , representada por la Procuradora Sra. LOPEZ PASTOR, EVA MARIA y asistida por la Lda. Sra. MARTINEZ MATEO, MARIA JESUS, frente a la parte apelada D. Daniel , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por la Lda. Sra. LAX MUÑOZ, INMACULADA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000381/2008 se dictó en fecha 16-02-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpueta por el Procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de D. Daniel , contra Dª. Soledad , se acuerda modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, de fecha 2 de abril de 2008, dictada en el procedimiento nº 121/07 , tramitado ante este Juzgado, en los siguientes términos:

- Se elimina la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, D. Daniel , y a favor de la hija, Fátima , por importe de 230,81 euros mensuales.

- Se establece, a favor de dicha hija y a cargo de su madre, Dª. Soledad , una pensión de alimentos de 180 euros mensuales. La pensión se abonará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que el padre designe, y se actualizará, en fecha 1 de enero de cada año, conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

No ha lugar a la condena en costas de ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Soledad , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000072/2010 señalándose para votación y fallo el día 15-03-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estima la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio. En la demanda rectora se solicitaba la atribución de la guarda y custodia de su hija Fátima , nacida 11 de febrero de 1991, la extinción de la pensión por alimentos, y la fijación de la misma con cargo a la madre por una cuantía de 180 euros mensuales. Se interpone el recurso de apelación suplicando la revocación de la sentencia al mantener que la decisión de la hija común de convivir con el padre es de carácter temporal y en consecuencia solicita la desestimación integra de la demanda.

SEGUNDO.- Plantea la apelante la cuestión de incongruencia extra petita por que en el acto de la vista se desiste de la solicitud de modificación de la guarda y custodia de la hija al haber alcanzado ya la mayoría de edad, pero no se dice nada expresamente de que se suprima los alimentos a cargo del padre y en consecuencia deban ser abonados por la madre y la sentencia lo ha acordado en consecuencia. Respecto del motivo de incongruencia señalar como hizo el Tribunal Constitucional en sentencia de 13 de enero de 1998 que la incongruencia por exceso o extra petitum, es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no sean invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Desde la perspectiva anterior, este Tribunal ha venido declarando que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido como la ultra petitum o algo distinto de lo pedido en concreto la extra petitum, suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes litigantes (según señala la STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En el presente caso, la parte demandante introduce en el escrito de demanda todas y cada una de las cuestiones que más tarde son recogidas en la sentencia, sin que sea necesario que en el acto de la vista se den nuevamente por reproducidas las peticiones en cuestión. Por tanto en el presente supuesto no se aprecia incongruencia alguna en la resolución apelada.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar. Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución, circunstancias que concurren en el presente supuesto. Se alega por la recurrente en primer lugar que el cambio de residencia no es estable. Dicha manifestación se ve desvirtuada por las propias manifestaciones de la hija que efectúa en el juicio, la cual mantiene su voluntad de convivir con el padre, lo que unido a la edad de la misma adquieren la consideración de veraces. Igualmente debe desestimarse la manifestación de que no es aplicable al caso el art. 93 del Código Civil que recoge la sentencia, al manifestar que no vive en el domicilio familiar sino en el del padre, y por tanto no se cumplen los requisitos legales. No puede olvidar la parte lo que prioritario en supuestos como el que nos ocupa es la dependencia económica de la hija y no si convive en el que fue el domicilio,que en su momento ocupo la unidad familiar.

Por otro lado se reconoce la legitimación del progenitor para solicitar la modificación de las medidas, ya que las mismas derivan de la sentencia de divorcio de fecha 2 de abril de 2008, que aprobaba el convenio regulador 30 de octubre de 2007 , no siendo necesario acudir a una procedimientos de alimentos como solita la recurrente.

En cuanto a la pensión por alimentos fijada en la sentencia en la cuantía de 180 euros con cargo a la progenitora, la misma debe ser mantenida, sin necesidad de prueba alguna al respecto, ya que como reiteradamente tiene establecido este Tribunal el importe acordado es que viene fijado como mínimo vital, acordado con independencia de cuales pudieran ser los ingresos del progenitor, y su actual situación económica. En igual sentido y en contra de las manifestaciones de la recurrente, el padre, en el presente procedimiento ejercita una acción de modificación de las medidas por cambio sustancial de las condiciones que dieron lugar a su aprobación, sin que con ello se aprecie que va en contra de sus propios actos, al suscribir el convenio regulador por el que se comprometía a pagar él la pensión por alimentos a su hija, la cual convivía con la madre en ese momento.

CUARTO.- Dada la desestimación integra del recurso de apelación procede la condena en costas de la apelante al amparo de los artículos 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Soledad , representada por la procuradora Sra. López Pastor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elda, con fecha 16-02-09 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.