Sentencia Civil Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 134/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00110/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002232 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 134 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 964 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: MONEY EXCHANGE S.A._

Procurador: ISABEL SANCHEZ RIDAO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a doce de marzo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Money Exchange, S.A., representado por la Procuradora Dña. Isabel Sánchez Ridao y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de interposición del escrito de apelación, y de otra, como demandado-apelada Caja España de Inversiones C.A.M.P., representado por el Procurador d. Germán Marina y Grimau y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de Madrid, en fecha 8 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Money Exchange S.A. contra Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora con expresa imposición de costas a ésta última".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de marzo de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de marzo de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Money Exchange S.A., actora en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 9 de Madrid con fecha 8 de septiembre de 2.008, desestimatoria de la demanda de incumplimiento contractual y consiguiente resarcimiento de daños y perjuicios interpuesta por la referida actora contra la demandada y hoy apelada Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, denunciando como motivos de apelación la infracción del art. 1.124 del C.C . por incongruencia, y reproduciendo en esta alzada los mismos argumentos que ya sostuviera en su demanda referidos al incumplimiento contractual y de la normativa del Banco de España por parte de la demandada, y por ultimo disconformidad con la imposición de las costas.

SEGUNDO.- Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento la actora exponía que con fecha 6 de noviembre de 2.002, abrió en la entidad demandada una cuenta corriente al objeto de que sus clientes pudieran ingresar en ella los fondos que quisieran transferir a sus destinatarios; que en dicho contrato se pactaba entre otros extremos el régimen de comisiones y gastos que se cargarían a la demandante por los servicios prestados, y concretamente en la estipulación quinta apartado b) "una comisión de administración de 0,15 euros por apunte, no computándose a estos efectos los que correspondan a intereses, comisiones, ingresos en efectivo y pago de cheques de la cuenta" y en la estipulación sexta que "No obstante el intereses ordinario y las comisiones y gastos pactados en este contrato, la Caja podrá modificar unos y otras en función de la evolución del mercado financiero"; que con fecha 10 de junio de 2.004 recibió carta de la actora en la que se le comunicaba que "Al amparo de la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/90 de 7 de septiembre, por la excepcional prestación del servicio de caja en su cuenta corriente....la misma devengará una comisión de administración de 600 euros mensuales.."; que al estar disconforme lo denunció ante el Banco de España recibiendo como respuesta que se trataba de "una simple cuestión de carácter comercial de negociación de precios entre dos entidades en el marco de sus respectivas actividades empresariales y en un ámbito totalmente liberalizado"; que el 13 de diciembre de 2.004 recibió nueva carta de la demandada en la que, invocando la misma razón aumentaba dicha comisión a 1.000 euros mensuales, y con fecha 13 de noviembre de 2.006 otra, en iguales términos, en la que nuevamente la aumentaba a 2.000 euros mensuales; que por todo ello la demandada, en flagrante incumplimiento de lo pactado, había percibido indebidamente un total de 38.600 euros, por todo lo cual interesaba: a) se declarara vigente el contrato suscrito entre ambas partes con fecha 6 de noviembre de 2.002, b) se declarara el incumplimiento contractual de la demandada en lo relativo a la determinación de las comisiones por administración, c) se la condenara a aplicar una comisión de administración de 0,15 euros por apunte, d) de declarara que había percibido indebidamente 38.600 euros, e) se la condenara al reembolso de la referida cantidad mas las que indebidamente pudiera cargar en el futuro, y f) se la condenara al pago de los daños y perjuicios causados en función de los intereses legales a aplicar desde la fecha de los indebidos cargos.

La demandada se opuso alegando que la actora omitía el contenido de la cláusula novena según la cual "Los titulares podrían cancelar en cualquier momento y previo aviso a la Caja con quince días de antelación...." y que asimismo no tenía en cuenta que el contrato de cuenta corriente era un contrato de tracto sucesivo y plazo indefinido al que era consustancial la facultad de la entidad crediticia de modificar en el futuro las condiciones de prestación del servicio, y en lógica correspondencia la facultad de los contratantes de poner termino al mismo mediando el prudente preaviso; que además la actora no destacaba el contenido completo de la invocada cláusula sexta del contrato en la que se también se decía que "Cualquier modificación que suponga un mayor ingreso o un menor coste para el cliente, surtirá efecto a partir del momento en que la Caja decida su aplicación. Por el contrario las que supongan mayor coste o menor ingreso, serán comunicadas por la Caja mediante su publicación en el Tablón de anuncios de todas sus Sucursales con una antelación de dos meses a la fecha de su aplicación, durante este plazo los Titulares podrán, si así les conviniere, cancelar la cuenta. Transcurrido el mismo se entenderá que los Titulares han aceptado la modificación anunciada"; que en el presente caso, aunque no tenia que dar explicación alguna sobre las modificaciones dada la libertad de la que disponía en el marco de la libre contratación para ello y así se lo había comunicado al demandante el Banco de España, y que la modificación de la de administración venia justificada por el elevado coste que para Caja España suponían los numerosísimos y crecientes ingresos en efectivo realizados por ventanilla de los clientes de la actora en su mayor parte extranjeros; y que en ninguna de ellas invocó la cláusula sexta del contrato porque en este tipo de contratos no era preciso un pacto especial para modificar las comisiones por prestación de servicios bastando con avisarlo en tiempo razonable.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.

TERCERA.- En las muy extensas, y en ocasiones inútiles alegaciones de su recurso, que por ello tratamos de compendiar, la apelante, después de recoger los pronunciamientos y fundamentos que le interesa destacar de la sentencia recurrida (alegaciones primera a cuarta), lo primero que denuncia es la incongruencia que supone declarar de manera tajante, que Caja España incumplió su contrato y sin embargo rechazar la aplicación del art. 1.124 del C.C. (alegación quinta ), cuando dicho precepto permite al cumplidor optar, entre dar por resuelto el contrato, o exigir su cumplimiento, que es lo que pretendía al pedir que se mantuviera en 0,15 euros la comisión por administración pactada en el contrato de cuenta corriente de 6 de noviembre de 2.002 (alegación decimotercera), incongruencia que califica de extra petita o por exceso, porque según afirma, la sentencia, a pesar de declarar el incumplimiento de la demandada, se vale de argumentos y fundamentos no alegados por la demandada para desestimar la demanda (alegación decimocuarta).

Para rechazar las precitadas alegaciones en torno a la incongruencia extra petita, debemos comenzar por decir, en primer lugar, que tal y como recoge la S.T.S. de 7 de mayo de 2.008 "es doctrina reiterada por esta Sala que las sentencias absolutorias, como la recurrida, no pueden, por lo general, ser incongruentes, ya que el principio de la congruencia proclamado en el artículo 359 de la L.E.C . (hoy art. 218 de la nueva L.E.C .), exige inexcusablemente, que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, lo que ocurre siempre que la sentencia es absolutoria en la medida que el fallo, contrario a estimar la pretensión, resuelve todas las cuestiones del debate (Sentencias de 18 de octubre de 2007, 29 de marzo de 2007 y 17 de abril de 2007 entre otras)". En segundo lugar, que como también expone la S.T.S. de 5 de febrero de 2.009 "La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia....por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (SS.T.S. de 3 diciembre 91, 15 diciembre 92, 16 y 22 marzo 93, 22 julio 94 y 21 mayo 08)....no respecto de sus argumentos (SS.T.S. de 2 marzo 2000, 10 abril 02, 11 marzo 03, y 19 junio 07 ), y finalmente, que como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial". De la doctrina expuesta solo cabe deducir que en el presente caso no se produce incongruencia alguna. El Juzgador, de una parte, en atención al principio iura novit curia es soberano para elegir y aplicar al caso la norma que estime mas adecuada, y de otra siendo la sentencia desestimatoria de la demanda no cabed tacharla de incongruente.

De otra parte, a pesar de que la sentencia deslice en el párrafo séptimo de su fundamento jurídico tercero que "la especialidad del contrato bancario de cuenta corriente conlleva que ese "incumplimiento", que lo es, por parte de la Caja en cuanto a aplicar una comisión de administración mucho mas elevada que la prevista contractualmente solo de lugar a que el cliente-titular resuelva unilateralmente el contrato, opción que se le daba cuando se le notificaba en forma la aplicación de las nuevas comisiones de administración", sin hacer por tanto mención a la posibilidad de que la actora pueda exigir el cumplimiento del contrato, es claro que del contenido total de la sentencia no puede extraerse la interesada conclusión de que la demandada incumplió el contrato y por ello la acora, con base en lo dispuesto en el art. 1.124 del C.C ., podía optar entre la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con la correspondiente indemnización, porque en dicho párrafo no se hace mención alguna al precitado articulo, y porque basta leer el siguiente párrafo que dice que "Las sucesivas subidas no lo eran en virtud de la cláusula 6ª "en función de la evolución del mercado financiero" sino por la propia política bancaria que así lo estimaba en virtud de la libertad del mercado bancario y al cliente le asiste la voluntad de dar por resuelto el mismo y acudir a otra entidad financiera con mejores condiciones, no cabe una aplicación del art. 1.124 que permite optar.....aquí la libertad de mercado y la opción de ambas partes a resolver unilateralmente el contrato, sin esperar al previo incumplimiento de la otra, no permite tal aplicación", de donde se desprende que la Juzgadora de instancia excluye expresamente la aplicación del art. 1.124 del C.C . -que solo puede operar cuando se acredita el incumplimiento de uno de los contratantes-, porque el efecto contractualmente previsto para los casos de disconformidad con la subida del precio de las comisiones por prestación de servicios, en este caso de la comisión de administración, confería al titular de la cuenta la opción de mantenerla con las nuevas condiciones o resolver el contrato sin mas es decir sin consecuencia alguna.

Esta Sala no solo comparte plenamente el precitado razonamiento sino que además considera que, como opone la apelada, siendo el contrato de cuenta corriente un contrato de tracto sucesivo y duración indefinida que se integra dentro de los contratos de gestión y goza de autonomía e independencia (SS.T.S. de 29 de abril y 14 diciembre 83 y 9 noviembre 84 ), le es consustancial la posibilidad de que la entidad crediticia modifique las comisiones que presta por algunos servicios partiendo del principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 del C.C .), la relación jurídica que vincula a las partes debe analizarse tomando en consideración las múltiples circunstancias concurrentes, derivadas de la especialidad del ámbito de contratación en el que se han producido las mismas, de forma que el sistema de remuneración por comisiones muy bien puede establecerse en función del número de operaciones realizadas o atendiendo a otros criterios. Lo que imponía la contractualmente pactada cláusula sexta del contrato, para el caso de modificación de las comisiones y gastos "en función de la evolución del mercado financiero" -concepto que por su vaguedad e imprecisión comprende desde luego la "excepcional prestación del servicio de caja"- era que la modificación se publicara previamente en el Tablón de anuncios de las Sucursales; y lo que impone la normativa del Banco de España es también la necesidad de que la entidad crediticia notifique previa y personalmente al cuentacorrentista las modificaciones que puede introducir en el contrato con la finalidad de que este pueda optar entre mantener el contrato o resolverlo, y en el presente caso la demandada fue comunicando previa y sucesivamente a la actora las modificaciones que establecía en las comisiones por administración.

CUARTA.- El resto de las alegaciones (sexta a duodécima) carecen de trascendencia impugnatoria. La referencia a la normativa del Banco de España o del Ministerio de Economía que dichos Organismos imponen a las entidades de crédito o a las que tienen un objeto social como el de la actora en nada afecta a la validez del pacto de modificación de comisiones, cuando dicha modificación se ha llevado a cabo en la forma pactada y regulada administrativamente. Tanto una como otra entidad podían en cualquier momento, conforme a lo pactado en la cláusula novena resolver el contrato, pero el aumento de operaciones por caja, ni obligaba a Caja España a resolver el contrato, ni en correspondencia, el aumento de las comisiones por administración, obligaba a la actora a mantener el contrato. Las invocadas Orden del Ministerio de Economia y Hacienda de 12 de diciembre de 1.989 y Ley 26/88 de 26 de Julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, así como la Circular del Banco de España 8/90 que regulan, entre otros extremos, el establecimiento, limitación y modificación de las comisiones por los servicios prestados por las entidades crediticias, pero respetan el ámbito del libre pacto por las que se rigen, no se entiende que incidencia pueden tener en el presente caso en el que las comisiones pactadas responden claramente a servicios realmente prestados. Por ultimo es claro que la actora apelante va además contra sus propios cuando después de producirse la primera subida el 10 de junio de 2.004 mantuvo abierta la cuenta en lugar de resolverla y pide ahora el reembolso de las comisiones que dice le fueron cobradas indebidamente.

Finalmente en el art. 85.3 de la vigente Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (R.D. Legislativo de 16 de noviembre de 2.007 ) aunque no resulte aplicable por tratarse de relaciones entre dos entidades financieras que carecen de la cualidad de consumidores, pero a efectos ilustrativos acerca de la protección de estos dispone en su párrafo ultimo que "Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes", y así ha sucedido en el presente caso.

QUINTO.- En la decimoquinta y última de las alegaciones la apelante afirma que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales que de conformidad con lo dispuesto en el antiguo articulo 523 de la L.E.C . han abocado a la actora al presente pleito y por ello deberían relevarle de la imposición de costas.

El citado precepto además de haber sido derogado por la nueva L.E.C. ha sido sustituido por el criterio de las dudas de hecho o derecho como situación excepcional al normal criterio del vencimiento objetivo, dudas que este Tribunal no aprecia en modo alguno, por lo que debe desestimar el motivo.

SEXTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán imponerse a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Sánchez Ridao en nombre y representación de "Money Exchange, S.A." contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 9 de Madrid con fecha 8 de septiembre de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 134/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico