Sentencia Civil Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 735/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00110/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 735 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 568/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 735/2009, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES ANJORMA, S.A., representada por la procuradora Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO, y como apelado Dña. Estrella , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 10 de octubre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por Estrella contra Promociones Anjorma S.A., declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS, (899,00 ?), con más sus intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte PROMOCIONES ANJORMA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, doña Estrella , ejercita frente a la demandada Promociones Anjorma S.A., acción de indemnización de daños y perjuicios por la demora en la entrega de la vivienda adquirida por la primera a la última, según las condiciones, fechas y cláusula establecidas en la estipulación octava del contrato privado de compraventa. La suma reclamada asciende a 899 euros.

La demandada se opone a la demanda sin invocar motivo alguno en la fase de alegaciones, exponiendo los motivos de su oposición extemporáneamente en el trámite de resumen de prueba y conclusiones concedido por el Juzgado: la denegación de la licencia de primera ocupación estuvo motivada por un repentino cambio de la normativa municipal acerca del soterramiento de cables de media tensión y por problemas políticos del alcalde de Ciempozuelos y otra debe ser la interpretación de la cláusula Octava del contrato.

La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que el contrato privado de compraventa se celebró el 6 de abril de 2005 -transcribiendo en lo necesario la estipulación octava de dicho contrato-; que el certificado final de obra se suscribió por los arquitectos superiores y arquitecto técnico el 20 de diciembre de 2006; que habiendo convocado la vendedora a la compradora para el otorgamiento de escritura pública de compraventa y entrega de la vivienda para el día 27 de marzo de 2007, la vendedora dirigió telegrama a la compradora cancelando la cita arguyendo "motivos ajenos a nuestra voluntad, dados los recelos planteados por algunos compradores ante la falta de licencia de primera ocupación y el cambio inesperado de criterio por parte de la entidad Ibercaja de no conceder las subrogaciones hasta la obtención de la mencionada licencia"; que el 3 de enero de 2007 la vendedora solicitó ante el Ayuntamiento de Ciempozuelos la licencia de primera ocupación para el edificio en el que se ubica la vivienda adquirida, no habiendo discutido aquélla que la demora en la escrituración de la compraventa se debiese precisamente a la denegación de esa licencia como consta en el telegrama antes mencionado; y que, tras la concesión de la licencia de primera ocupación en fecha 26 de junio de 2007, la escritura pública y entrega de llaves se realizó el 12 de julio de 2007; y razona, que no habiéndose cuestionado por la demandada la disposición de la compradora a entregar el precio de la compraventa en el momento de otorgarse la escritura pública, como así ocurrió en la fecha antes indicada, resulta claro el retraso de la vendedora en entregar la vivienda, ya que, habiéndose previsto dicha entrega en la cláusula octava del contrato "en el plazo máximo de tres (3) meses desde la finalización de las obras", es decir, antes del 21 de marzo de 2007, teniendo en cuenta la fecha del certificado final de la dirección de la obra, la entrega de la vivienda se habría demorado 114 días (11 días de marzo + 30 de abril + 31 de mayo + 30 de junio + 12 de julio) por lo que entraría en juego la cláusula penal que cuantifica en 10 euros por día la indemnización prevista para la demora en la entrega, lo que arroja una suma (1.140 euros) superior a la reclamada en la demanda (899 euros), debiendo tenerse en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código civil , "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado" y que la jurisprudencia ha dicho que la cláusula penal desempeña una función propiamente liquidatoria de aquellos "sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios"; que la demandada ha alegado los motivos de oposición extemporáneamente en trámite de resumen de prueba y conclusiones y ni siquiera los ha acreditado y, además, a tenor de lo establecido en el contrato, no la habrían eximido del pago de la cláusula penal, en tanto las causas técnicas o administrativas de tipo objetivo, sólo se contemplaban en la estipulación 8.1 del contrato como justificación del retraso en la finalización de las obras, no de la entrega de la vivienda una vez finalizada la misma; y que no existe motivo alguno para moderar equitativamente la pena; en consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 899 euros más intereses legales y costas que expresamente impone a la demandada.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando error en la valoración de la prueba documental porque de la misma se infiere que la cláusula octava del contrato privado de compraventa, que regula la entrega, establece que se entienden finalizadas las obras cuando la dirección facultativa haya expedido el certificado final de obra y se haya solicitado en el Ayuntamiento licencia de primera ocupación y es a partir de ese momento cuando el promotor tiene la obligación de cumplir con la obligación principal cual es la entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa, pero no se establece en estipulación alguna que la entrega se realice una vez obtenida la licencia de primera ocupación y en este caso las viviendas contaban con suministro de agua, gas y electricidad y los compradores que otorgaron escritura pública el 27 de marzo y 10 de mayo de 2007, pudieron disfrutar de su vivienda sin impedimento en el suministro; no corresponde a la demandada probar por qué no acudió la demandante al notario para elevar a escritura pública el contrato, máxime cuando sí lo hicieron otros compradores, lo que supone que la vendedora sí estaba en disposición de entregar las viviendas dentro de plazo, como así hizo con los compradores que acudieron al notario y pudiendo instar la vendedora la resolución del contrato por incumplimiento de la compradora, no lo hizo, llegando a un acuerdo verbal con ella de escriturar cuando se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación, y ahora con mala fe intenta cobrar una indemnización por retraso en la entrega de la vivienda que no ha existido; no se ha probado en el pleito el perjuicio que el presunto retraso ha causado a la demandante pues supuso un beneficio al posponerse la fecha de subrogación en el crédito hipotecario del promotor y correr éste con los intereses del mismo hasta el otorgamiento de escritura pública de compraventa y subrogación de la compradora en el crédito hipotecario.

SEGUNDO.- La sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado sobre las cuestiones suscitadas por el apelante en sentencia de 29 de octubre de 2009 (recurso 750/08 ), al resolver un recurso de apelación interpuesto por Promociones Anjorma S.A., contra la sentencia que le condenaba, como promotora vendedora, ante una reclamación de otra compradora igual a la que es objeto del presente litigio, al pago de la indemnización a la allí compradora actora, convenida en la cláusula penal de la estipulación octava del contrato privado de compraventa, por retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda.

En dicha sentencia, que desestima el recurso de apelación interpuesto por Promociones Anjorma S.A., contra la de primera instancia, se argumenta: "Esgrimiéndose por la parte apelante que la licencia de primera ocupación no es elemento esencial del contrato de compraventa, no estableciéndose en sus estipulaciones que la entrega se efectuara una vez obtenida la misma, la Sala discrepa de tales alegatos pues, obligada la vendedora a la entrega de la vivienda (en el caso de autos en un plazo máximo de tres meses desde la finalización de las obras, esto es, desde la certificación final de obras por la dirección facultativa y solicitud de la licencia de primera ocupación al Ayuntamiento), como se razona en sentencia de 27 de noviembre de 2008 de la Sección 11ª de esta Audiencia : "su obligación, aunque no se especificase en los contratos de compraventa, alcanzaba a entregar los inmuebles con toda la documentación administrativa necesaria para la ocupación, pues solo así el bien adquiere la plena utilidad que le es propia, integrándose esta obligación sin esfuerzo en el tenor del artículo 1258 del Código Civil", razonamientos plenamente acogidos por esta Sala pues la denominada licencia de primera ocupación supone la comprobación de si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina, configurándose como medio de acceso a los servicios del inmueble, de forma que de no disponerse de la misma, la vivienda "no puede ser objeto de uso u ocupación legal" (sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 23.10.2008 ), por ello las alegaciones de la apelante de disponer la vivienda de electricidad y agua "de obra" en modo alguno enervan las anteriores consideraciones cuando el comprador lo que debe de recibir es una vivienda apta legalmente para su ocupación, pudiendo contratar los servicios de electricidad, gas y agua a su nombre, es decir, no disponiendo de la misma o de algunos de tales servicios en situación irregular, lo que exige que la entrega, según regula el artículo 1462 del Código Civil , se efectúe para poder ser usada la cosa conforme a su destino "cual es su uso como vivienda, lo que implica que al llevarse a cabo la entrega, se esté en poder de todos los permisos y licencias para poder ser habitada, lo que exige de forma necesaria que se haya concedido la licencia de primera ocupación"( sentencia de esta Sala de 27.6.2008 ). (...). Por ello, constando que, en todo caso, a la fecha de citación para el otorgamiento de la escritura pública -26 de marzo de 2007- la vivienda no contaba con la referida licencia, los motivos del recurso no pueden ser acogidos, siendo irrelevante que otros adquirentes de viviendas a la promotora sí compareciesen al acto de escrituración aún sin haber sido concedida la referida licencia". (...) Por último, ante la alusión de no haberse probado los perjuicios que el retraso en la entrega hubiese ocasionado a los compradores, es de recordar que la cláusula penal -como es la establecida en el contrato de autos para el caso de retraso en la entrega de la vivienda-, sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, razón por la que no es precisa la probanza de los mismos".

Respecto de si la ausencia de licencia de primera ocupación justifica el retraso en la obligación de entrega de la vivienda se han pronunciado, también, diversas Audiencias Provinciales, como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9ª, de 19 de octubre de 2009 , que razona: "Y a estos efectos debe partirse de una afirmación con fundamento en el artículo 1.258 del Código Civil : el inmueble de ser entregado en condiciones aptas para su destino natural o pactado, que también comprende la inexistencia de obstáculos administrativos que impidan el destino o finalidad pactados, (así, Sentencias TS de 10-7-1984 y 18-12-1984 ); es decir, el vendedor ha de entregar el inmueble con las autorizaciones administrativas básicas exigibles, esto es, licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad en los casos de vivienda o licencia de apertura para los garajes. Y existe legislación autonómica (aunque sea administrativa) que lo impone expresamente en las ventas de viviendas en proyecto o en construcción antes de la entrega, entre otras, artículo 5 y 14.2 Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana ). Una jurisprudencia menor mayoritaria, que con independencia de la fecha de la escritura de compraventa y del uso previsto de la vivienda, (ya que aunque no sea para habitación propia, tampoco podrá venderse para vivir a un tercero, o cualquier tercero pagaría menos por la finca), otorga carácter esencial a la cédula de habitabilidad para una entrega correcta, sin ser suficiente el suministro con agua y luz de obra, ya que entre otras razones, la carencia de cédula impide el contrato de los suministros. En este sentido: SSAP Las Palmas, 4ª, 5/2007, 17 enero, y 5ª, 67/2007, 2 marzo; Cádiz, 2ª, 11/2007, 18 enero; Vizcaya, 3ª, 18/2007, 18 enero; Baleares, 5ª, 251/2007, 14 junio; Barcelona, 16ª, 350/2007 29 junio, 527/2007, 2 noviembre y 31/2008, 22 enero, recordando el principio de unidad del ordenamiento jurídico; Tenerife, 3º, 364/2007, de 20 julio, aunque las demás viviendas se encuentren efectivamente ocupadas, y 4ª, 8/2008 de 16 de enero; Barcelona 11ª 636/2007, 13 de noviembre; Guipúzcoa 3ª, rec. 3171/2007, de 5 octubre; Murcia, 1ª, 278/2007, 29 de octubre y 4ª,2/2008, 7 enero y 21/2008, 16 enero; y Gerona 32ª, 74/2008, de 25 de febrero . (...)".

TERCERO.- La cláusula penal aplicada es estrictamente moratoria (para el caso de retraso en la obligación de entrega); tal cláusula es de indudable naturaleza penal, por haberla convenido con esa naturaleza expresamente las partes, y su efectividad, según reiterada doctrina jurisprudencial, opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su determinación elude toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto; con arreglo al artículo 1152 del Código civil , en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento si otra cosa no se hubiere pactado, y, en consecuencia, los daños y perjuicios no han de ser probados.

CUARTO.- El alegado acuerdo verbal con la demandante para "escriturar cuando se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación" no ha sido acreditado y, además, tal acuerdo no eximiría a la vendedora de indemnizar a la compradora por el retraso en la entrega ya que no consta que renunciara expresamente a ello.

QUINTO.- Haciendo nuestros los argumentos de las sentencias transcritas así como los de la sentencia aquí apelada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Promociones Anjorma S.A., y confirmar la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Por la desestimación del recurso de apelación, ha de ser condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Anjorma S.A., representada por la Procuradora doña Begoña del Arco Herrero, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Madrid (juicio verbal 568/08) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.