Sentencia Civil Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 191/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00110/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7003120 /2009

RECURSO DE APELACION 191 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 505 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE MADRID

Procurador: PABLO OTERINO MENÉNDEZ

Contra: Domingo

Procurador: ANA MARÍA ARIZA COLMENAREJO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 110

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a quince de marzo de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal nº 505/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, y de otra, como demandado-apelado, D. Domingo , representado por la Procuradora Dª. Ana María Ariza Colmenarejo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, en fecha 21 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Braulio Matellano Martín, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE MADRID, en sustitución procesal del miembro de ese Colegio D. Nicolas , y en consecuencia absuelvo a D. Domingo de los pedimentos de la misma con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento iniciado en virtud de demanda presentada por el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE MADRID frente a D. Domingo . En la demanda rectora de las actuaciones se reclamaba al demandado la cantidad de 1.463,44 euros, importe que restaba por satisfacer de los honorarios devengados por el Arquitecto Técnico, D. Nicolas , -al que sustituye procesalmente la actora-, el cual fue designado perito judicial a instancias del Sr. Madrid en procedimiento 969/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo.

Con fecha 21 de noviembre de 2008, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo dictó sentencia desestimando la demanda por entender que, habida cuenta que el demandado se oponía al pago de lo reclamado alegando que determinadas partidas eran excesivas o indebidas, la procedencia o no del pago de honorarios debía discutirse en el procedimiento en el que se habían devengado cuando llegare al trámite de la tasación de costas.

Frente a la referida resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la entidad actora reproduciendo los argumentos de la demanda y solicitando se proceda a su estimación con revocación de la sentencia combatida.

El apelado se ha opuesto al recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.- Partiendo del extremo indiscutido de que el perito cuyos honorarios se reclaman actuó como perito judicial, designado a instancias del demandado, en el procedimiento que se siguió en el Juzgado nº 2 de Colmenar Viejo y considerando el resto de la prueba practicada, el recurso, compartiendo los argumentos del apelante, debe ser estimado.

El art. 339.2 de la LEC dispone que las partes podrán solicitar la designación judicial de perito siendo el dictamen que se emita a costa de quién lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en materia de costas. Conforme a ello, el demandado que interesó la designación debe proceder al pago de los honorarios sin que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que cita el apelante, la circunstancia de que el dictamen pericial le parezca incorrecto le exima del pago teniendo en cuenta que el perito actúa según su leal saber y entender, y no, conforme al criterio de ninguna de las partes. Sentado lo anterior, sólo una incorrección absoluta y evidente, constatadora del incumplimiento de sus obligaciones, permitiría una justificación del impago.

Según consta en las actuaciones, el perito aceptó la designación y el encargo a tenor del cual, previo reconocimientote la finca del mandante y el edificio colindante, debía emitir informe "sobre superficie del derecho de vuelo invadido e inmisión de las vigas en el tejado propiedad del actor, el valor de la propiedad invadida y el coste de su reparación, así como el importe de los daños y perjuicios"; según consta en el documento nº 3, el informe fue emitido el 27 de agosto de 2007, visado el 29 de octubre del mismo año, concluyéndose con que no existía invasión del derecho de vuelo ni inmisión; qué el informe supusiera la desestimación de la demanda en el procedimiento donde se emitió, no implica incumplimiento de la obligación encomendada ni que el perito no tenga derecho a percibir los honorarios que reclama.

A mayor abundamiento, el art. 241 de la LEC dispone que cada parte pagará los gastos y costas causados en el proceso a su instancia, añadiendo, el nº 2 del citado precepto, que "los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga".

TERCERO.- Dada la estimación del recurso, procede imponer las costas de la primera instancia al demandando conforme a lo que dispone el art. 394.1 de la LEC ; no se hace expresa imposición de las causadas en esta alzada por así establecerlo el art. 398.2 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en representación del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE MADRID, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, con fecha 21 de noviembre de 2008 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, estimando la demanda presentada por el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE MADRID frente a D. Domingo , debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado a abonar a la actora, por los conceptos de la demanda, la cantidad de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.463,44 EUROS), con expresa condena en las costas causadas en la primera instancia; sin imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a