Sentencia Civil Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 76/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00110/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 007

Gijón

PRO01

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45

Fax: 985176940

N.I.G. 33024 37 1 2010 0700067

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000960 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Apelante: Ovidio , Delia

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA, ABEL CELEMIN VIÑUELA

Apelado: Serafin , Jose Ángel

Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ

SENTENCIA Nº. 110/2011

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA

MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a quince de Marzo de dos mil once.

VISTOS , por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 960/08 Rollo número 76/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Gijón.; entre partes, como apelante Don Ovidio y Doña Delia representado por el Procurador de los Tribunales Don ABEL CELEMIN VIÑUELA bajo la dirección Letrada de Don JOSE MANUEL SIMON YANES; como apelado Don Serafin y Don Jose Ángel , representados por el Procurador de los Tribunales Doña MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ bajo la dirección Letrada de Don PEDRO MONZON SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La estimación de la demanda formulada por Dª Carmen Menéndez Alvárez Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Serafin y D. Jose Ángel frente a D. Ovidio y Dª Delia , declarando que el predio de los demandantes, finca registral NUM000 , obrante al Folio NUM001 , Tomo NUM002 , del Registro de la Propiedad Nº 3 de Gijón no está sujeto a servidumbre de paso a favor del predio de los demandados, finca registral nº NUM003 obrante al Folio NUM004 , Libro NUM005 también del Registro de la Propiedad Nº 3 de Gijón, y condenando a D. Ovidio y Dª. Delia a abstenerse de pasar por el predio de los demandantes, así como de realizar cualquier otra perturbación en su derecho de propiedad. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese esta sentencia a las partes ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Ovidio y Doña Delia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta sección de la Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, propietaria del inmueble número NUM006 de la calle DIRECCION000 NUM006 de Candás ( antes número NUM007 ) y apelante insiste en su planteamiento contrario a la acogida de la demanda de la acción negatoria de servidumbre, aduciendo en síntesis que el actor no ha acreditado la propiedad del pasadizo que reclama como propio, denunciando error en al valoración de la prueba, que en lo que atañe a lo que a continuación argumentaremos, consiste en señalar que sobre el mismo existe una copropiedad de todos los demás propietarios de la finca común en que fue dividida la parcela de actor y demandado ( calle Corrida dos y uno con su patio y pasadizo ) y de los propietarios de las parcelas NUM006 , NUM007 y NUM008 de la DIRECCION000 ( antes NUM007 a NUM009 ) que proceden de una única parcela, afirmando en todo caso la existencia de la servidumbre del pater familias del artículo 541 CC , tanto sobre su propiedad como a favor de las restantes originarias.

SEGUNDO .- Antes de entrar en el fondo del asunto es menester enjuiciar si el proceso se ha constituido adecuadamente, con lA presencia de todas las partes interesadas en la litis, ya que desde el punto de vista pasivo la existencia de falta de litisconsorcio necesario puede ser apreciada de oficio, en palabras de la sentencia TS de 17 de abril de 2008 . " La Sala estima, sin embargo, que con carácter previo ha de darse respuesta a una cuestión que se propuso en primera instancia y en apelación ( Fundamento Jurídico Preliminar, núms. 3 y 7 ) sobre la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, en la que es forzoso entrar aún cuando no haya sido planteada por las partes en el recurso de casación, a pesar de que en el caso lo pudiera haber sido, pues se había planteado en ambas instancias ( SSTS 4 de septiembre de 2006 31 de marzo y 7 de junio de 2005 , etc. ). La jurisprudencia viene admitiendo, sin embargo, la posibilidad de estimación de oficio, pues, decía la STS de 23 de marzo de 2001 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución, que proscribe la indefensión. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS 2 de junio 2000 y 18 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004 , 1 de marzo de 2007 , entre otras muchas )...."

TERCERO .- En el caso enjuiciado, pese a que formalmente la contienda se plantea entre el propietario de la casa 2 de la calle Corrida y el propietario de la parcela NUM006 , se esgrime un título común a todas las otras y lo que es mas importante, se reclama por la parte demandada la existencia de una copropiedad sobre el pasadizo y al propio tiempo la constitución de una servidumbre del pater familias que afecta a las parcelas NUM006 a NUM007 , ya que todas las propiedades derivan de un mismo título, conforme la sentencia declara y recoge, concretada en la adjudicación ( y posterior segregación ) de los derechos hereditarios de los causantes de los hoy litigantes, como consta en el documento 1 de la contestación al que las partes y la sentencia se remiten. Ello obliga a estimar que en la solución de esta controversia se hallan interesados los propietarios de las parcelas NUM007 y NUM008 , que no han sido demandados, a quienes puede repercutir negativamente la sentencia que se dicte, y desde luego les afecta, y podría dar lugar a resoluciones contradictorias en caso de que a su vez reclamen la servidumbre o copropiedad de lo que se debate en este procedimiento, ya que su posición y derecho deriva del mismo título que el que esgrime el demandado, pero es que además la propia pericial del demandado analiza no sólo los signos aparentes de servidumbre que respecto del pasadizo existen en la actual parcela NUM006 , si no también los de la NUM007 y NUM008 , y la sentencia los examina y valora sin estar presentes sus titulares, a fin de desestimar la existencia de la servidumbre del artículo 541 CC , lo que hace ineludible su presencia, a fin de dar una soluciona la cuestión litigiosa con la presencia e intervención de los afectados. Todo lo anterior adquiere mas relevancia desde el momento en que los propietarios de estas 2 parcelas, uno en nombre propio y otro que actúa en nombre de su cuñado y esposa, declaran como testigos y afirman la propiedad del pasadizo o su carácter común y niegan el derecho del accionante, derecho que es por el contrario reconocido a su vez por el propietario de la casa de la calle Corrida, dotado del mismo título que el del hoy actor, sin que pueda declararse sin embargo la figura del litisconsorcio activo necesario, toda vez que no esta reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina del TS y, citando entre otras las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y la de 20 de junio de 1994 , que declara: " En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del " litisconsorcio " activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al " litisconsorcio " pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, de modo que la presencia como testigo del propietario de la vivienda 1 de la calle corrida que trasmite la 2 al demandante y declara en juicio adverando el derecho de este y su oposición a la tesis de la demandada, se ha de interpretar como apoyo a la opinión del apelante que reclama como cotitular en defensa del derecho que ostenta la casa 1 y la 2 sobre el pasadizo en beneficio de la comunidad. En definitiva, la acogida de esta excepción obliga a la declaración de la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa para subsanar el defecto, a fin de que se dirija una nueva demanda en el plazo que fije el órgano a quo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 420 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil frente a los propietarios de las viviendas NUM007 y NUM008 , todo ello sin declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ovidio y Doña Delia , contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón en Autos de Procedimiento Ordinario nº 960/08 de los que procede este Rollo de Apelación, y en su virtud, con revocación de la apelada, se decreta la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa, apreciando falta de litisconsorcio pasivo necesario a fin de que se constituya adecuadamente la relación procesal, presentando nueva demanda en el plazo que fije el juzgado de instancia frente a los propietarios de las fincas números NUM007 y NUM008 de la DIRECCION000 , sin declaración en materia de costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.