Sentencia Civil Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 211/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00110/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 211/2010

S E N T E N C I A nº 110/2011

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

Palma de Mallorca a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,

juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ciudadela, bajo el nº 156/2009, Rollo de Sala nº 211/2010, entre partes, de una como

actora-apelante D. Cesareo , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Como Ferrá, y de otra, como demandada-apelada D.

Efrain , no comparecido en esta alzada, asistidas de sus respectivos letrados Dª. María Isabel Lluch Prats y Dª. Aina Pascual Mir.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela en fecha 26 de enero de 2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Cesareo , Contra D. Efrain .- Que debo estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales, D. Adolfo Bollaín Renilla, en nombre y representación de D. Efrain contra D. Cesareo declarando que D. Cesareo ha incumplido esencialmente la obligación de ejecución de obra dimanante del contrato de arrendamiento de obra, condenándose al Sr. Cesareo a subsanar las deficiencias del pavimento instalado en el finca sita en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , Urbanización DIRECCION001 -Ciutadella- del modo siguiente: Sustitución de todo el pavimento, a excepción del zócalo, con la piedra alemana Solnhoen de grosor de 13 mm. a 19 mm. En la zona de entrada al garaje y de 8 mm. de grosor en el perímetro de la vivienda. Antes de colocar el nuevo pavimento colocará, a su propia costa, nueva solera de 10 cm. HM 10 tras eliminar la anterior. Asimismo, el actor llevará a cabo y su propia costa la demolición y la carga manual y transporte a vertedero del material procedente de la demolición. Todo ello conforme al apartado 3 del dictamen pericial de la arquitecta técnica Dª. Concepción ,visado por el C.A.A.T. de Menorca a 27 de febrero de de 2009, nº 33857 y apartado 2.4.1 del escrito de ampliación de peritaje de la Dª Concepción .- Asimismo el demandado Sr. Efrain , consignará en la cuenta del Juzgado la cantidad de 2185,54 euros por las obras a realizar en su vivienda, cantidad que podrá ser retirada por el actor, Sr. Cesareo , una vez que la reparación se haya ejecutado correctamente.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Por auto de 29 de enero de 2010 se aclaró el fallo de la anterior sentencia en el sentido de condenar a la parte demandante en las costas, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se dejó precluir el trámite para oposición al recurso e impugnación de la sentencia, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.=

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En la demanda inicial del presente procedimiento, interpuesta por D. Cesareo se interesaba la condena del demandado, Sr. Efrain , al pago de la suma de 5.059'03 €, como consecuencia del precio adeudado por el contrato de ejecución de obra concertado entre las partes.

En la contestación a la demanda el Sr. Efrain se opuso a las pretensiones actoras planteando la "exceptio non adimpleti contractus", en función de que nada debía al actor, al ser la obra ejecutada totalmente inservible para lo que fue concebida y para la finalidad perseguida por el dueño de la obra. Mediante otrosí se exponía: "Que SUBSIDIARIAMENTE , y sólo para el caso que no se estime por esta Juzgado la desestimación íntegra de la demanda, esta parte formula DEMANDA RECONVENCIONAL en ejercicio de acción de cumplimiento del referido contrato de arrendamiento de obra frente a la demandante, en base al artículo 1.124 del Código Civil " (los subrayados y resaltados en negrita son de la propia parte).

SEGUNDO .- Como precedentemente se ha expuesto, la sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda inicial y estimó parcialmente la reconvencional en la forma que precedentemente ya ha sido expuesto y que no es necesario ahora reiterar.

Pues bien, por el primer y único motivo de apelación la parte actora denuncia que la resolución combatida ha incurrido en vicio de incongruencia, ya que desestimadas íntegramente sus pretensiones incorporadas en su demanda principal, no cabía entrar en el estudio de la reconvención y menos estimarla en parte, pues únicamente había sido procesalmente propuesta de forma subsidiaria y para el caso de que no diera la premisa inicial de total rechazo de la demanda, como así sucedió.

Según enseña la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 , que sigue en este punto otras muchas que sirven de precedente, "la congruencia supone en realidad la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 ; y, como más recientes, las de 27 de marzo de 2003 y 21 de mayo de 2008 ). La exhaustividad - requisito íntimamente ligado con aquél- supone la exigencia de que se resuelvan todos los puntos litigiosos, lo que no ha de comportar sin embargo que el tribunal esté obligado a razonar sobre todos y cada uno de los extremos que las partes hayan referido en los escritos alegatorios, bastando con que resuelva sobre los "puntos litigiosos" (artículo 218.1 LEC ), esto es aquellos en que se traducen las respectivas pretensiones.- La relación debe darse entre las referidas pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial".

La pretensión reconvencional en la forma en que fue oportunamente deducida en el proceso lo fue con carácter subsidiario y condicionado y al no darse la condición ni los presupuestos de subsidiariedad, la sentencia de instancia al adentrase en su estudio y resolución rebasó lo interesado en el suplico de la reconvención y de sus argumentos alegatorios, con lo cual incurrió en la incongruencia denunciada y que en esta alzada debe ser reparada.

Obsérvese, asimismo y al efecto, que la parte apelada no se opuso al recurso deducido de adverso y no se ha personado en esta alzada.

Todo ello conduce a estimar el recurso de apelación en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta decisión.

Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede especial pronunciamiento acerca de causadas en esta instancia.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Como Ferrá, en nombre y representación de D. Cesareo contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2010, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ciudadela , en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el sentido de dejar sin efecto la estimación parcial de la demanda reconvencional, sin entrar en el estudio del fondo de la misma, por los argumentos que preceden.

2) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.