Sentencia Civil Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 550/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 550/2010

PROCESO ESP. CONT. GUARDA Y CUSTODIA HIJOS COMUNES Nº 841/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 110/2011

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

Barcelona, a veinticuatro de febrero de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proces. esp. cont.

guarda y custodia hijos comunes nº 550/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de Dª.

Rosana representada por el Procurador D. Manuel Miguel Fageda, contra D. Edmundo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la

parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado,

habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Dña. MARÍA AGNES DAGNINO PUIG, en nombre y representación de Dña. Rosana contra D. Edmundo , debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre el ejercicio de la patria potestad en exclusiva, así como la guarda y custodia respecto de los menores Josep Miguel y Danna Ylenia. 2.- No se fija régimen de visitas a favor del padre. 3.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos menores, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) mensuales para cada uno, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Rosana señale al efecto, y actualizables anualmente de conformidad con el IPC. Los gastos extraordinarios necesarios devengados por los hijos, tales como ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros semejantes no periódicos y de tipo imprevisible, serán a cargo de ambos progenitores por mitad. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, resultando también de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 6 de Terrassa se dictó sentencia en fecha 11 de Diciembre de 2009 mediante la que entre otros pronunciamientos y, por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se fijó como pensión para el mantenimiento de los hijos menores a satisfacer por el progenitor no custodio la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos (sic). Los gastos extraordinarios necesarios devengados por los hijos, tales como ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros semejantes no periódicos y de tipo imprevisible, serán a cargo de ambos progenitores por mitad (sic).

Frente a la expresada resolución se alzó la madre de los menores, Doña Rosana , interesando se revoque la sentencia apelada en el sentido de admitir ahora en la alzada las dos siguientes peticiones: 1) el pago por el progenitor no custodio de la mitad de los gastos que se ocasionen con motivo de la escolarización, cualquiera que sea su concepto, ya sea por matriculación libros, uniformes, excursiones, etc. (sic); 2) el pago por dicho progenitor no custodio de la mitad de los gastos originados por la asistencia de los menores al comedor escolar (sic). Todo ello, con expresa imposición a Don Edmundo de las costas procesales de la presente alzada, en caso de que se opusiera al recurso.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso materno interesando su desestimación, por cuanto que con la pensión fijada por alimentos a cargo del progenitor no custodio se hará frente a los gastos que se devenguen de carácter ordinario y con previsión periódica, lo que incluye escolarización, libros, uniformes actividades extraescolares (excursiones), etc.; y, por otro lado, los gastos extraordinarios que se devenguen deberán ser abonados por mitades (sic).

SEGUNDO.- Así planteada la presente contienda, "prima facie" es preciso recordar que los alimentos en favor de los hijos menores no es contemplada por la LUEP más que de pasada en su artículo 4 , que lleva por título: "Despeses comunes de la parella", en cuyo apartado 1) se califica como gastos comunes de la pareja los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes -o no- que convivan con ellos, de acuerdo con sus usos y su nivel de vida, y especialmente: a) los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio.

Es decir, la LUEP no regula detalladamente lo que haya de entenderse por alimentos, como sí lo hacen los apartados 1.c) y d) y 2 del artículo 76 del CF, que se remiten respectivamente al 143.1 y 259 del mismo cuerpo legal, ni qué principios hayan de tenerse en cuenta para fijar una pensión alimenticia, o sí es posible establecer límites a la misma; por lo que habrá que acudir al CF y a la común doctrina jurisprudencial en la materia, según la que: "la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la ruptura de sus progenitores), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa, y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyéndose la obligación de forma proporcional entre quienes dentro de un mismo grado están llamados a soportar esta obligación natural -de carácter primario y especial protección-, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el domicilio familiar" ( STS de 24 de Abril de 2000 ).

Por tanto, para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades (con arreglo a lo preceptuado en el art. 264.1 CF ), como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, a cuyo tenor, la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

TERCERO.- Como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso formulado por la madre, las necesidades de carácter alimenticio de los menores en aplicación de lo preceptuado en el art. 76.1.c) del CF que se remite el art. 143.1 del mismo cuerpo legal (si existen hijos sometidos a la potestad de los padres es necesario establecer la cantidad en concepto de alimentos de los hijos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral), comprenden todo lo que sea indispensable para su sustento (alimentación propiamente dicha), habitación, vestido, asistencia médica no cubierta por la Seguridad Social, educación e instrucción, y, también ocio.

Ello significa que los gastos que se originen con motivo de la escolarización de los menores, ya sean gastos por la propia docencia, matrículas, material escolar, libros, actividades programadas por el centro escolar, en el caso de que éstas resulten obligatorias (ya que en otro caso dichas actividades responderían al concepto de gastos extraescolares, cuya realización no es obligatoria y, por tanto, ha de ser consensuada por ambos progenitores, habrán de tenerse en cuenta a la hora de fijar la cantidad en concepto de pensión alimenticia, como también habrán de tenerse en cuenta para ese fin los gastos generados por la asistencia de los menores al comedor escolar, a los que se refiere la recurrente como si los mismos no integrasen el concepto de alimentos, cuando tanto los que se producen en el propio domicilio como los que se ocasionaren en el centro escolar son gastos derivados del propio mantenimiento o sustento de la persona; en este caso, de los menores.

Cuestión distinta y no incluida dentro del concepto de gastos que integran la pensión alimenticia, aunque -también de satisfacción obligatoria- son -entre otros- los gastos médicos o farmaceuticos no incluidos o sufragados por la Seguridad Social, a los que se aludía por la recurrente en su escrito de demanda, que responden al concepto de gastos extraordinarios y no de ordinarios como los anteriores, siendo definidos por la constante doctrina de esta Sala como aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, y que se contraponen a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada.

Así las cosas, y habida cuenta que: 1) en la Sentencia del primer grado se ha tenido en cuenta que ambos progenitores han de contribuir de una forma mancomunada a la atención de los alimentos de sus hijos menores; 2) que los ingresos acreditados en sede de medidas previas por el progenitor paterno (quien fue declarado en situación de rebeldía procesal en la primera instancia, sin que tampoco haya comparecido en esta alzada) no sobrepasan la suma anual de 9.800 euros; 3) que los ingresos mensuales que percibe la madre -según ha afirmado la misma en el acto del juicio- son del orden de unos 500 ó 600 euros mensuales; 4) que los menores asisten a un colegio público y se quedan a comer en el comedor escolar, abonándose por este concepto la suma de 213,64 euros, a lo que habría que sumar otros 50 euros mensuales que señala la madre en concepto de libros, matrículas, no así las colonias o las excursiones que no sean obligatorias, pues ello respondería al concepto de gastos extraescolares, hay que concluir que la cantidad de 150 euros fijada en la sentencia recurrida en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre para cada uno de los hijos no vulnera el criterio de proporcionalidad que se recoge en los artículos 264.1 y 267.1 del CF , resultando, por tanto, dicha cantidad establecida convenientemente ajustada a Derecho; por lo que, como lo solicitado por la recurrente se refiere a gastos de escolarización propiamente dichos y de comedor escolar, y todos esos gastos ya han sido tenidos en cuenta por la Sra. Magistrada-Juez para fijar el importe de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, su recurso debe decaer, debiendo en la parte dispositiva de la presente resolución confirmarse íntegramente la resolución recaída en el primer grado jurisdiccional. Obviamente, y como ya también ha sido tenido en cuenta en la Sentencia dictada en la primera instancia, los gastos extraordinarios generados por dichos hijos menores comunes deberán ser sufragados por mitad por el progenitor paterno, Don Edmundo .

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las dudas de hecho planteadas en el caso, resueltas en esta sede jurisdiccional, a lo que ha de añadirse que la parte recurrida no ha comparecido en la alzada, hace que con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Agnés Dagnino Puig, en nombre y representación de Doña Rosana , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Terrassa, en fecha 11 de Diciembre de 2009 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.