Sentencia Civil Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 324/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00110/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Sección LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0100721

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2010

Procedimiento de origen: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2009

DE: Esteban

procuradora: SUSANA MARTINEZ ANTON

contra Gines .

Procurador: SR. Mera Muñoz

SENTENCIA Nº 110/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Veintitrés de Marzo de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 324/2010, en el que han sido partes, D. Esteban , representada por la Procuradora Dª Susana Martínez Antón y asistida por el Letrado Dª Noelia López Echarri, como APELANTE, y D. Gines , representado por el Procurador D. Rafael Mera Muñoz y asistido por el letrado D. Mario del Río Sánchez, D. Rogelio , representado por la procuradora Dª María-Teresa Rodríguez Juan y asistido por el letrado D. Ignacio de la Huerga Varela, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 239/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de LA BAÑEZA se dictó sentencia de fecha 15 de enero de 2010 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: "Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Angel Lorenzo Bécares Fuentes, en nombre y representación de Gines , contra Esteban , Rogelio y Olga , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y declaro:

La nulidad de pleno derecho de la cláusula 1ª del testamento otorgado por D. Cipriano el día 19 de Octubre de 1999, ante el Notario del Ilustre Colegio de Valladolid con residencia en Astorga D. Angel José Valera Escudero, núm. 1481 de su protocolo en lo que respecta a la desheredación del actor.

La nulidad de la cláusula 2º del citado testamento por el que el testador instituye herederos universales en todos sus bienes a dos hijos D. Esteban y D. Rogelio en cuanto perjudique la legítima estricta del actor.

El derecho del actor a suceder como heredero forzoso a su padre, en cuanto a la legítima corta o estricta se refiere, recibiendo en parte que, como tal legitimario estricto le corresponde.

Se imponen las costas a los demandados, salvo a Olga .

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Esteban . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado únicamente por la representación procesal de D. Gines . Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma la parte apelante y el procurador D. Rafael Mera Muñoz, en la representación que ostenta.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estima la demanda presentada y declara la nulidad de la disposición testamentaria por la que se deshereda a D. Gines : solo toma en consideración la agresión que se dice haber sufrido el causante el día 30 de marzo de 1998 y descarta las demás alegaciones al entender que no constituyen maltrato de obra, y tras valorar la prueba practicada no estima acreditado que el causante hubiera sido agredido por su hijo Gines .

En el recurso de apelación interpuesto por Esteban se reiteran los diversos hechos en los que sustenta el maltrato, y no sólo la agresión ocurrida el día 30 de marzo de 1998, y los califica como maltrato de obra que justifica la desheredación.

El recurrido sostiene que a pesar de la mala relación con su padre, sus desavenencias no pueden ser calificadas como maltrato, y niega que lo hubiera agredido el día 30 de marzo de 1998.

A pesar del carácter solemne de la cláusula de desheredación, y de su carácter tasado, en ningún caso exige la Ley concretar o describir los hechos constitutivos del maltrato o injuria, puesto que la certeza puede ser contradicha por el desheredado y, en tal caso, ha de demostrarse en juicio la existencia de la causa del artículo 850 ( sentencia 881/2003, de la Sala 1ª del TS de fecha 25 de septiembre que, a su vez, cita otras: 4-11-1904, 6-12-1963, 24- 10-1972 y 15-6-1990).

Como se indica en la sentencia recurrida, las causas de desheredación son tasadas y no se admite ni la analogía ni la interpretación extensiva. Pero no comparte este Tribunal la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida que viene a equiparar el maltrato de obra "con actos materiales sobre la persona del testador" (se cita textualmente de la sentencia recurrida), y a descartar que las consecuencias del maltrato de obra puedan implicar un daño psicológico.

Dado que este Tribunal no pretende interpretaciones integradoras o extensivas de la norma, sino ajustarse a la literalidad del precepto, partiremos de la acepción que el Diccionario de la Real Academia Española ofrece de maltratar: " tratar mal a uno de palabra o de obra ". Y seguiremos con la acepción sexta de la palabra tratar: " Proceder bien, o mal, con una persona de obra o de palabra ". Y ajustándonos a tal literalidad, diremos que el maltrato por parte del heredero forzoso hacia el testador ocurriría cuando aquél procediera mal con el testador con sus actos o con sus palabras, pero sólo constituiría causa de desheredación prevista en la regla 2ª del artículo 853 del Código Civil cuando el mal proceder fuera consecuencia de actos y no de palabras. Pero la ocupación por el demandante de la vivienda, cuyo usufructo correspondía al testador, tiene lugar por actos que aquel desarrolla, y si inicialmente pudo haber sido autorizado, desde el momento en que se mantiene en la vivienda en la que residía el testador sigue desarrollando actos de ocupación de la misma, y cuando la divide materialmente sin autorización ni derecho alguno también realiza actos concretos encaminados a excluir al testador del uso íntegro de la vivienda, y, en concreto, del uso del único baño al que tenía acceso y al que llegaba a través de una galería que quedó en la parte de la edificación que ocupó el demandante; privación de tal uso que tuvo lugar por actos del demandante que procedió al cierre del acceso que existía, como así lo reconoció la esposa del demandante, Dª Justina, al decir: "s u suegro podía acceder al baño por la parte de la galería, por su casa, cuando se cerró la galería tenía que pasar por el patio y entrar en la casa de la testigo " (como así consta en el acta con fiel, aunque no exacta, reproducción de lo dicho en el acto del juicio). Estos actos se han de incardinar en la expresión "de obra" indicada en la regla 2ª del artículo 853 del Código Civil , por lo que únicamente resta por analizar si el demandante procedió (trató) bien o mal hacia su padre con tales actos. Entramos así en una valoración subjetiva de comportamientos que debe ser analizado bajo el prisma de lo que de ordinario se puede considerar un buen o mal proceder. Y a este Tribunal le parece más que evidente que es un mal proceder por parte de un hijo mantenerse en la ocupación de la vivienda que constituye la residencia de su padre en contra de su voluntad cuando ningún derecho le asiste para hacerlo, y más si además se llega al extremo de apropiarse de modo exclusivo de parte de esa vivienda mediante obras de división material que impiden al usufructuario la ocupación de aquello a lo que tiene derecho, e incluso de dependencias tan relevantes como lo era el único baño existente, para cuyo uso, si es que era permitido por el demandante y su esposa, el testador tenía que salir al patio y entrar por la parte de la edificación ocupada de modo exclusivo por el demandante y su esposa -suponemos que para ello se le tendría que dar acceso por parte de éstos-. Parece obvio que constituye un mal proceder privar del uso de la edificación, aunque sea parcial, a quien reside en ella con legítimo derecho, y menos aún ejecutar obras de división material en la misma para consolidar esa ocupación de manera excluyente cuando en su día se le reconoció el derecho de usufructo exclusivo sobre ella, y además privándole del uso del único baño del que disponía. Este proceder, censurable en cualquier caso, lo es más cuando quien así actúa somete de manera injustificada a quien tiene derecho a la vivienda a un proceso judicial para conseguir amparar su derecho, como así resulta de la contundencia de las sentencias dictadas en el proceso de desahucio por precario (tanto la dictada en primera instancia como la dictada al resolver el recurso de apelación). Y si a todo ello añadimos que a quien se sometió a tal situación, por el proceder (obrar) del demandado, era el padre del demandante y que tenía 76 años cuando se produjo tal situación, la zozobra causada a éste por el mal proceder de su hijo debió de ser grande y relevante, por lo que no nos encontramos ante meras desavenencias, sino ante actos concretos y precisos del demandante que ocupa la vivienda en la que, con todo derecho, residía su padre, la transforma según consideró oportuno, y despoja a su padre de parte de ella, dificultando -sino impidiendo- su acceso al baño y sometiéndolo a un proceso judicial que le reconoció su derecho ya tardíamente porque falleció antes de ver ejecutada la sentencia que acordaba el desalojo de su hijo. No estamos, por lo tanto, ante unas meras divergencias o falta de vínculo afectivo o entendimiento o actos de falta de consideración o respeto, sino ante actos hostiles por parte del demandante que ponen de manifiesto un mal proceder en relación con su padre. En un caso -no igual- pero sí similar al que nos ocupa, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia 80/2010, de fecha 12 de febrero , dijo: " Valorados los hechos expuestos, esta Sala considera que la actuación de Dª Mercedes y Dª Mari Trini, la primera por demandar y la segunda por allanarse a esa demanda, sí constituye un maltrato de obra hacia su padre, incardinándose su actuación en la causa segunda de desheredación del artículo 853 del Código civil , maltrato de obra. Obvio es que no estamos hablando de un maltrato físico, sino de un comportamiento desconsiderado, ofensivo, creador de grave angustia y susceptible de causar un perjuicio material elevadísimo, en especial en las circunstancias del caso de que se trata que se han expuesto, dado que la consecuencia de una acción de división de cosa común es normalmente la venta de la vivienda para el reparto del precio entre los copropietarios, lo que implicaría que D. Jesús Carlos y su esposa se quedasen sin la vivienda en la que habitaban, no teniendo otra y contando con reducidos ingresos. El mero hecho de presentar la demanda y de allanarse a la misma, tal y como hicieron respectivamente las dos demandantes, es constitutivo de la actuación de maltrato de obra ". La mera presentación de demanda de división de cosa común frente a sus padres fue considerada como maltrato de obra en la medida en que afectaba a la vivienda donde residían (y eso que en ese caso no se llegaron a realizar actos efectivos de despojo, como ocurrió en el caso que nos ocupa).

Y así, en la sentencia nº 632/1995 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 20 de junio , se corrobora que el maltrato no de obra no tiene por qué equipararse a actos compulsivos ejercidos directamente contra el testador: "... tal conducta, prolongada largo tiempo hasta el fallecimiento de la madre, merece la descalificación moral y física que tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación declaran ser constitutivas del maltrato que, como causa de desheredación prevé el núm. 2 del artículo 853 del Código Civil , ya que, como con acierto puntualiza el Tribunal a quo, no es necesario que la expulsión del domicilio por el hijo o por su esposa pero aceptada por él, sea mediante el empleo de fuerza física para que en la conducta de este deba reputarse existente el maltrato de obra que la norma del artículo 853-2 del Código recoge como cosa de desheredación ".

Estos hechos, además, se desencadenaron antes de otorgarse el testamento, como viene a reconocer el demandante y resulta del requerimiento que remite el abogado del testador al demandante el día 14 de octubre de 1999, y en el que ya se alude a las obras de división ya realizadas y a la clara voluntad del testador de que su hijo le restituya el uso exclusivo de la vivienda que a él corresponde. Los actos posteriores no son sino hechos que sirven para poner de manifiesto que la situación generada antes de otorgar el testamento no se reducía a meras divergencias entre padre e hijo, sino ante actos consumados de ocupación y disposición sobre una vivienda cuyo usufructo habían convenido atribuir al testador, como así resulta de la escritura pública de división de la herencia Dª Amelia suscrita, entre otros, por el demandante.

A todo ello añadimos que se considera acreditada la agresión a la que hizo referencia en su denuncia de fecha 29 de noviembre de 1999, y que dató en el día 30 de marzo de 1998. No se llegó a celebrar juicio de faltas porque se estimó prescrita la infracción penal, pero el tribunal del orden civil, al no existir sentencia dictada en el orden penal que declarara la inexistencia de tal agresión, puede libremente valorar las pruebas que se le aportan para decidir si se ha dado tal agresión como supuesto subsumible en una norma civil. De este modo, disponemos de una denuncia, ratificada a presencia judicial, en la que se expone la agresión, y se ve corroborada la declaración con lo expuesto por la testigo Dª Belen que puso de manifiesto que había visto al testador con un moratón en el ojo y sin un diente, y cuando le preguntó le dijo que había sido su hijo Gines y su nuera quienes le habían causado la lesión. Es cierto que la testigo no presenció la agresión, pero sí la lesión y da cuenta, por boca del lesionado, de quién fue el autor, concordando con lo declarado al presentar la denuncia y al ratificarla a presencia judicial. No estamos ante un hecho que relata la testigo de manera sorpresiva, porque ese hecho ya fue puesto de manifiesto por el testador al presentar la denuncia, por lo que la testigo sólo es de referencia en cuanto a la identificación del autor de la agresión, pero no en relación con la realidad de la lesión.

Por todo lo expuesto, se considera acreditado el mal trato de obra previsto en el artículo 853.2 del Código Civil que se cita en la cláusula testamentaria de desheredación, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y desestimar la demanda. En el recurso interpuesto se formulan por parte de la recurrente diversas peticiones declarativas que no pueden ser acogidas porque la demandada que no ha reconvenido solo puede pretender la desestimación de la demanda o su estimación parcial, pero no puede solicitar pronunciamientos en el recurso de apelación cuando al contestar a la demanda no formuló reconvención. En cualquier caso, sus peticiones van implícitas a la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. Al ser total la desestimación de la demanda procede la condena en costas del demandante, pero limitadas a las generadas a instancia de Esteban , ya que el otro codemandado personado, D. Rogelio no recurrió la sentencia dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Esteban contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, dictada en los autos 239/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de LA BAÑEZA , y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR la demanda presentada y disponemos NO HABER LUGAR a declarar la nulidad de las cláusulas 1ª y 2ª del testamento otorgado por D. Cipriano el día 19 de octubre de 1990 ante el Notario del Ilustre Colegio de Valladolid D. Ángel-José Varela Escudero, nº 148 de su protocolo, ni a proclamar derecho del demandante a suceder como heredero forzoso a su padre, con expresa condena del demandante al pago de las costas procesales causadas a instancia de D. Esteban .

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito que haya realizado para preparar el recurso de apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En León,

Para hacer constar que en el día de la fecha se ha hecho pública la anterior Sentencia. Doy fe.