Sentencia Civil Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 329/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00110/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7005241 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 329 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 379 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

De: CODERE MADRID,S.A.

Procurador: JOSE LUIS PINTO MARABOTTO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D.MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Codere Madrid, S.A.U., representado por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto y asistido del Letrado d. Pedro Gutiérrez Rodríguez, y de otra, como demandados-apelados D. Celso y Dª Teodora y DIRECCION000 C.B., representados por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina y asistidos del Letrado D. Manuel Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38, de Madrid, en fecha 7 de enero de 2009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Codere Madrid S.A, representada por el procurador don José Luis Pinto Marabotto, contra don Celso , doña Teodora , y comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. estos tres representados por el procurador don Manuel García Ortiz de Urbina;

Dos.- y absuelvo a los demandados de la demanda expresada;

Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de mayo de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de febrero de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada y se rechaza el cuarto, en cuanto en él se hace una aplicación impropia del artículo 1105 del Código Civil (fuerza mayor) a la relación contractual mantenida entre los litigantes, y el quinto , relativo a las costas procesales.

SEGUNDO.- D. Paulino , como propietario del local sito en la calle Severo Aldea, nº 3 de Robledo de Chavela, destinado a Bar-Cafetería, lo arrendó el 1 de noviembre de 1999 a D. Celso y Dª Luisa y a Dª Teodora , por un periodo de 5 años, luego prorrogado por otros cinco, el 1 de marzo de 2004, de modo que finalizaría el 31 de octubre de 2009 -folios 18 a 25-.

El 15 de abril de 2004 Codere Madrid, S.A., de una parte, y D. Celso y Dª Teodora , estos en su propio nombre y como integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B., formalizaron contrato de instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas y aparatos de juego propiedad de la primera, en el local del que los tres últimos eran arrendatarios, antes reseñado, a favor de la sociedad expresada, y duración hasta el 28 de enero de 2009, con los pactos que en el se recogen, de los que se infiere la entrega por Codere Madrid SA de 18.000,00 euros a los mencionados arrendatarios del local, como contraprestación por la exclusividad de la explotación de las máquinas, conviniendo la distribución de las ganancias a obtener con las máquinas al cincuenta por ciento, todo ello después de liquidar la tasa fiscal del juego -folios 26 a 29-.

En septiembre de 2009 el arrendador del local Bar Arcos encargó unas obras de todo el edificio para la construcción de unas nuevas viviendas en las plantas superiores al local bar, y, en el curso de dichas obras, se daño el forjado y la impermeabilización del edificio, de modo que las intensas lluvias caídas en dicho mes de septiembre de 2007, ocasionaron importantes filtraciones de agua en el local bar, provocando daños en sus paramentos y techos que impidieron la continuidad en él de la actividad de hostelería, tal y como se acredita con el acta notarial de presencia autorizada el 30 de noviembre de 2007 por el notario de El Escorial D. Luis Fernando Muñoz de Dios Sáez -folios 67 a 72-.

Como transcurrieron varios meses sin que el propietario del local reparara los daños, pese a las reclamaciones que efectuaron los demandados a Constructora Valdemadrid, S.L., contratista de las obras, en el mes de enero y febrero de 2008 -folios 74 a 76-, aquellos, que ya en el mes de diciembre de 2007 habían hecho entrega de las llaves a la mencionada constructora para que realizara las obras de reparación en el local -folios 73-, el día 11 de abril de 2008 comunicaron al arrendador D. Paulino su " firme deseo de no proseguir con el arriendo del local y la tácita reconducción que hasta la fecha se venía produciendo, reclamándole por ello la devolución de la fianza depositada en su día " -folios 77 a 79-.

Codere Madrid, S.A., que era conocedora de la situación originada por las graves filtraciones de agua producidas en el local y la inhabilidad de este para seguir siendo explotado como bar-cafetería, el 18 de diciembre de 2007 procedió a retirar las máquinas recreativas objeto del contrato suscrito el 15 de abril de 2004, dirigiendo el 21 de abril de 2008 a D. Celso y a Dª Teodora ( DIRECCION000 , C.B.), a través de su asesoría jurídica, las cartas que figuran unidas a los folios 32 a 39, en las que, al verse obligada a cesar en el negocio por causa no imputable a dicha empresa operadora, les reclamaba el abono de la parte proporcional de la contraprestación recibida (18.000€) por el plazo no cumplido , que, a razón de 10,30 € día (que resulta de dividir, los 18.000€ entre los 1.749 días de duración pactada del contrato) por los 518 días pendientes, asciende a 5.331,05€.

El Juzgador de 1ª Instancia, al estimar la concurrencia, " en los hechos litigiosos acreditados, de supuesto de fuerza mayor, del artículo 1.105 del Código civil , excluye el incumplimiento culposo en que la demandante Codere Madrid S.A, basa su acción, de los artículos 1.124 y 1.101 del Código civil , por lo que su demanda debe desestimarse, con absolución de los demandados".

Contra la sentencia dictada interpuso Codere Madrid, S.A.U. el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

Primera .- Falta de acreditación de los presupuestos de hecho del caso fortuito o causa de fuerza mayor.

Segunda. Infracción del artículo 1.124 del Código Civil . Se argumenta que es cierto que partiendo de la admisión de que la causa de fuerza mayor se haya producido y que por lo tanto el contrato no se haya podido cumplir hasta la finalización del plazo contratado, por una causa que no es imputable a ninguna de las partes contratantes; pero cuando se produce una imposibilidad sobrevenida con posterioridad a la formalización del contrato y las obligaciones amparadas en una relación contractual se extinguen, ello no significa que los titulares del establecimiento queden absolutamente liberado sin coste alguno cuando, como en este caso sucede, los codemandados ya se habían ingresado en su patrimonio la contraprestación (18.000,00.-€ por todo el plazo pactado) convenida por la instalación de las máquinas recreativas durante el plazo de los CINCO AÑOS, y todavía quedaba pendiente por cumplir 518 días, del cómputo del plazo total por el que se habían comprometido a mantener las máquinas recreativas en su local. Es decir, no se le puede exigir a los codemandados a mantener las máquinas recreativas cuando el cumplimiento de su obligación de mantener instaladas las máquinas recreativas durante el plazo que restaba por cumplir ha devenido imposible, pero en aras de la buena fe y de la equidad, con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, incumbe a los codemandados a devolver la prestación que con anterioridad ha recibido de esta parte contratante.

Los demandados y apelados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Es cierto que el artículo 1105 del Código civil excluye la responsabilidad cuando el suceso acaecido y el siguiente incumplimiento contractual obedece a caso fortuito o fuerza mayor, esto es, cuando aquél sea imposible de prever o que aún siendo susceptible de ser previsto es inevitable y, por tanto, se produce sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad existente entre el acontecimiento y el daño, al no intervenir como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, origina su exención de responsabilidad, y que, asimismo, en el supuesto enjuiciado la obra acometida por el propietario-arrendador en las plantas superiores del local y la producción, por su causa, de las graves filtraciones de agua en este, eran totalmente ajenas a la previsión de los arrendatarios-demandados, a los que no incumbía ni le era exigible su reparación o subsanación; pero tampoco es menos cierto que tal situación lo que produce, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1568 del Código civil , en relación con los artículos 1182, 1183 y 1124 del mismo Código , es el nacimiento del lícito derecho de los arrendatarios a resolver el contrato de arrendamiento y la extinción de las obligaciones que en su razón les eran exigibles, con los efectos que señala el artículo 1101 y siguientes; sin que ampare o autorice su enriquecimiento a resultas de la inviabilidad y correlativa extinción, por la misma causa, de un contrato conexo, pero distinto e independiente, al de arrendamiento, como es el de " instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego "en el local destinado a bar-cafetería. Si el caso fortuito o de fuerza mayor extingue las obligaciones de los demandados como arrendatarios, paralelamente también les priva del derecho a percibir o retener la contraprestación a cargo de un tercero por la instalación de máquinas recreativas en el local al devenir imposible su explotación. Si se extinguen las obligaciones arrendatacias de los demandados también desaparece la causa del derecho a percibir un precio o merced insito a la explotación de las máquinas recreativas instaladas por Codere España, ya imposible y materialmente inexistente.

Si ello origina la pérdida del derecho a su percepción, correlativamente hace surgir la obligación de devolver lo ya percibido anticipadamente por inexistencia de la prestación.

En razón a lo expuesto, los demandados deberán devolver a Codere la parte proporcional, carente de cobertura contractual, de la cantidad percibida anticipadamente por la exclusividad de la instalación y explotación de las máquinas recreativas en el local arrendado durante el periodo contractual estipulado, que llegaba hasta el día 28 de enero de 2009 y que, por las circunstancias sobrevenidas, no pudo agotarse o consumare. Ahora bien, la suma objeto de devolución no puede calcularse por el periodo que se señala en la demanda, sino que su devengo debe iniciarse en el momento en que ya se tuvo la certeza de que la explotación del local y de las máquinas en él instaladas no sería posible en el futuro, lo que, con independencia del momento en que tuvo lugar la resolución formal del contrato de arrendamiento, consideramos se produjo cuando las máquinas fueron retiradas del local, esto es, el 18 de diciembre de 2007 , ya que con anterioridad existía la expectativa o creencia fundada de que el local iba a ser reparado por el propietario y de poder continuar vigente el contrato.

Así pues, la parte proporcional de la contraprestación que los demandados deben devolver la fijamos en 4.181,80 € (406 días x 10Ž30 día), y en tal cantidad estimaremos la pretensión deducida en la demanda.

CUARTO.- Al estimarse el recurso y, a sus resultas parcialmente la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Codere Madrid, S.A.U. contra la sentencia dictada el 7 de enero de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 379/2009, seguidos a su instancia contra D. Celso y Dª Teodora , como componentes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B.; resolución que se REVOCA y, estimando parcialmente la demanda, condenamos solidariamente a los mencionados demandados a que abonen a la actora la cantidad de 4.181,80 € , más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y los de mora procesal desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 329/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico