Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 606/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00110/2012

SENTENCIA nº 110/12

ROLLO 606/11

ILTRMOS. SRES.

MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1346/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 606/2011 , en los que aparece como parte apelante, METROVACESA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª PATRICIA GOTA BREY, asistido por el Letrado D. ANGEL ANTONIO FERNANDEZ ANDRES, y como parte apelada, Severino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL ALDECOA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. DOMINGO GONZALEZ SASTRE; CDAD DE PROP C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y NUM002 -COTO CARCEDO, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN asistida por el Letrado D. JOSE ANTONIO MARTINEZ GONZALEZ; y como apelado no comparecido en esta instancia CONSTRUCCIONES AVILES, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de junio de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por las Comunidades de propietarios de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 , en Coto Carcedo frente a Metrovacesa, S.A. con la intervención como demandada de Construcciones Avilés, S.A., condeno a ambas demandadas, solidariamente, a reparar los daños y defectos que se describen en los fundamentos de derecho primero y segundo de esta resolución, desestimando el resto de las pretensiones frente a ellas ejercitadas y absolviendo al demandado por intervención Don Severino .- No se realiza condena en costas, a excepción de las devengadas por Don Severino , que se abonarán por Metrovacesa, S.A.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por Metrovacesa, S.A., Cdad de Propietarios núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 c/ DIRECCION000 en Coto Carcedo y Construcciones Avilés, S.A., dictándose con fecha 13 de diciembre de 2011 Decreto declarando desierto los recursos interpuestos por los dos últimos, en cuanto al recurso de la primera Metrovacesa, S.A. fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de febrero de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que estima en parte la demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 , en Coto Carcedo, Castrillón, es impugnada por la promotora condenada, METROVACESA.

Son motivos del recurso el error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los defectos de la cubierta; en segundo lugar, la infracción normativa en relación con la condena de los defectos existentes en las viviendas formando parte del incumplimiento contractual; y por último, discute también la imposición de las costas ocasionadas a D. Severino , arquitecto que fue llamado al procedimiento por dicha entidad mercantil, no por la comunidad actora, y a quien se absuelve.

SEGUNDO.- El primer motivo presenta una considerable discusión en cuanto al origen de los problemas existentes en las cubiertas que se levantan a tramos, tiene desprendimientos y que han ocasionado diversos problemas concretados principalmente en humedades.

En el informe del perito de la actora, D. Juan , de abril de 2.008 (folios 153 a 176) se señala que desde el comienzo esta parte de la edificación ha presentado problemas motivo por el cual la propia promotora ha reparado sistemáticamente los paños desprendidos; dice haber realizado dos visitas al edificio, la primera, en junio de 2.007, después de una de las reparaciones, y en ese momento presentaba un "estado aceptable, salvo con levantamientos muy puntuales"; la segunda la giró ocho meses más tarde, y en ese momento "se han vuelto a desprender multitud de superficies de placas asfálticas, tanto de las iniciales como de las ya reparadas, careciendo la cubierta en estos puntos de cualquier tipo de impermeabilización", produciendo considerables filtraciones; y concluye, tras recoger la Normativa NBE QB-90 (folios 163 y siguientes): "la relativa a las condiciones del soporte base no se ha seguido en la ejecución de esta cubierta, ya que el soporte sobre el que se fijan las placas asfálticas presenta cuerpos extraños y oquedades superiores a 0Ž6 mm"; "los clavos que garantizan la sujeción de las placas no tienen la adherencia suficiente por lo que, con la incidencia del viento, se producen el desprendimiento de éstas y la pérdida de la impermeabilización"; "se comprueba además que no se han seguido las prescripciones del proyecto, Cubrición Placa Asfáltica ... al haberse eliminado durante la ejecución dos primeras placas".

El informe de D. Pascual , arquitecto técnico, que acompañó METROVACESA con su contestación (folios 500 a 587), después de girar visitas al edificio en enero de 2.010, fechas en que "las condiciones climatológicas desaconsejaban subir a la cubierta", señala que la encuentra "en un estado aceptable, aunque se pudo apreciar algún levantamiento de placas de carácter puntual" (folio 552); dice que la inclinación de la cubierta es del 57Ž73 %, y la normativa tenida en cuenta por el Sr. Juan es obligada solo para pendientes del 15 al 20%, lo que le hace decir que "la partida se ha ejecutado conforme al proyecto", y "según las especificaciones, tanto de la Normativa vigente, como del fabricante del producto" (folio 559), para concluir con que "los desprendimientos puntuales y aislados ... son debidos a fuertes vientos".

El informe del perito D. Juan Pablo , encargado por CONSTRUCCIONES AVILÉS SA (folios 607 y ss.) señala: "se hace patente a simple vista la existencia de reparaciones en la cubierta, evidentes debido al estado de conservación, coloración y ejecución de las mismas respecto a la cubrición original" (folio 614); dice que "existen puntos de la cubierta en los que las placas presentan rotura del frente visto de las piezas de cubrición por la línea de unión de éstas con las piezas inmediatamente superior, es decir el punto donde empieza el solape de las placas"; debido a ello considera que "su origen está en la acción del viento sobre la parte volada de las placas asfálticas" (folio 617); sobre "desprendimiento de las placas de impermeabilización", existentes en menor número pero abarcando zonas mayores al comprometer la integridad de placas enteras o grandes trozos de éstas, dice que "la adherencia de los clavos de sujeción al mortero base es la adecuada" (folio 619) y añade que por la pendiente de la cubierta se ha dado cumplimiento a la Norma y a las previsiones del proyecto; critica el sistema de mantenimiento que califica de "inadecuada e insuficiente", y destaca el paso de varios temporales que han podido afectarla (folio 625).

Por último, el perito judicial, D. Arcadio (folios 926 a 934) en cuanto a condiciones básicas del soporte base, señala que la "base de mortero tiene algunas irregularidades en las zonas que han podido descubrirse, superiores a las que señala la Norma Básica, no obstante dicha base no ha dejado de cumplir su cometido, no incidiendo en el desprendimiento de placas que tiene su origen en el incorrecto pegado de las placas" (folio 926); "no es necesaria la colocación de 6 clavos ... al ser la inclinación de la cubierta de 30º (57Ž7%)"; por último, entiende que "la cubierta ejecutada es la proyectada, con la salvedad del documento nº 20", en el que describe la cubierta con terminación de teja cerámica" (folio 927); y en cuanto al origen de los defectos en cubierta señala que se encuentra en "incorrecta ejecución", por exigir la fijación de las placas asfálticas "al soporte mediante clavos, que se han colocado y existen, y se fijan a sí mismas en el borde inferior mediante un golpe de calor en las tiras negras existentes a tal efecto; este golpe de calor, bien no se ha dado (algunas veces se confía tal efecto a la propia instalación), o se ha hecho de forma insuficiente, lo que provoca el levantamiento progresivo de las placas" (folio 930).

De este conjunto de informes, a lo que se añadieron las aclaraciones en el acto del juicio debe destacarse, como primera cuestión concluyente que el proyecto preveía tres capas impermeabilizantes, y, sin embargo, al ejecutarse la cubierta fueron suprimidas dos de ellas. Pues bien, siendo cierto que por la inclinación que tiene dicha cubierta, la Norma Básica no exige el cumplimiento de estas tres capas, lo cierto y verdad es que no se colocaron dos de las tres capas previstas. A partir de esta realidad, debe tenerse en cuenta que en el informe del Sr. Juan (de la actora), ratificado en el acto del juicio, se dijo con rotundidad la existencia de defectos varios en la colocación de la placa asfáltica, entre los que destacó que el soporte presenta oquedades, irregularidades y mala colocación del mortero (a partir del minuto 12, en el disco 1/3); los clavos no están colocados donde deberían, al tiempo que el hecho de la falta de planeidad de la base hace que la sujeción de éstos en ocasiones no exista; y, por último, el "golpe de calor" que sujeta la placa asfáltica está deficiente y descuidadamente dada (a partir del minuto 30 del mismo disco). El perito judicial, el Sr. Arcadio (minuto 58 del disco 2/3) insistió en que "el golpe de calor está mal hecho", llegando a decir que bien se hizo mal, bien en algunos lugares no llegó a darse (1Ž06ŽŽ del mismo disco). Por su parte, el Sr. Fermín , perito designado por el Arquitecto demandado, en sus aclaraciones, también señaló la "defectuosa ejecución de la capa de soporte", determinante de la causación de humedades, una vez que en dicha ejecución se eliminaron dos capas que preveía el proyecto, y aun cuando no estuviera exigido por la Norma Técnica (minuto 24 de la grabación en el disco 2/3) el problema sigue siendo que no se ha ejecutado correctamente.

Si se tiene en cuenta informes de los otros dos peritos, es decir los Sres. Pascual y Juan Pablo , debe señalarse que son los únicos que se mantienen en su idea inicial de que el problema lo ha creado exclusivamente el viento de temporales. Sin embargo, lo cierto y verdad es que no se ha acreditado documentalmente (y esta prueba correspondía, de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a quien lo alega, y no se llegó siquiera a proponer). Pues bien frente a ello, la coincidencia de los otros tres peritos, interrogados en abundancia durante el juicio, conduce a desestimar este primer motivo del recurso para confirmar la adecuada valoración en relación con la deficiente ejecución, lo que determina la responsabilidad de quienes señala la sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a la infracción normativa se entiende que se ha incurrido en ella al condenar solidariamente a la promotora con la constructora con apoyo en el incumplimiento del contrato, cuando ésta solo puede tener como origen la inhabilidad del objeto o la entrega de cosa distinta.

La pretensión en el recurso es que el incumplimiento contractual tan solo se refiere al "aliud pro alio", es decir a que se haya entregado cosa distinta o de absoluta inhabilidad para el fin pretendido, equiparable en el caso de una vivienda a la imposibilidad de su uso, parece decir el recurso.

Partiendo de la base de que frente a la promotora la única acción que se ejercita es la contractual, pues así lo aclaraba la parte actora una vez promovida por METROVACESA la intervención de la constructora y de los Arquitectos que llevaron la dirección facultativa de la obra, mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2.010 (folios 364 a 368), lo cual ya planteó en su momento la dificultad de acceder a la intervención conforme a la Disposición Adicional 7ª de la LOE , debe darse respuesta a este motivo de la impugnación en atención exclusiva a la acción de los arts. 1101 y siguientes del Código Civil (CC ).

Con palabras de la sentencia del TS de 10 de noviembre de 1999 que justifica la legitimación del promotor "en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga". Lo que es lo mismo, sus obligaciones contractuales van mucho más allá de evitar la plena inhabitabilidad, traduciéndose en que cuando existen defectos de cualquier índole, su responsabilidad se extiende a cuantos incumplimientos concurran, sea de naturaleza ruinógena o a los restantes como lo son los que en los distintos informes periciales constan.

En este sentido, debe desestimarse el segundo motivo desde el momento en que quedó fehacientemente acreditado un conjunto de defectos de variada índole sin necesidad de acudir a la regulación de la LOE para atribuir "en todo caso" dicha imputación, como consecuencia de que el cumplimiento estricto del contrato obliga a cada parte, al promotor en su cualidad de vendedor la entrega de las viviendas con sus calidades y perfecto acabado comprometido.

CUARTO.- Y en relación con la imposición de las costas por la traída al arquitecto D. Severino , error en la aplicación del art. 394 LEC es el motivo de la impugnación desde el momento, dice el recurso, en que existían dudas de origen sobre su posible responsabilidad, y fue necesaria prueba pericial para concluir que no la tenía. Cita sentencias de AP Barcelona, 17ª, 2-10-2008 ; Madrid, 12ª, 10-2-2009 y Valencia, 11ª, 30-6-2010 .

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Oviedo tiene criterio distinto sobre dicho asunto. Sentencias de la Sección 5ª, de 12 y 23-12-2005, y la de esta misma Sección de 18-3-2009 , que las citaba, señalaba que cuando, como es el caso, la actora no dirige su demanda frente al Arquitecto (extensible a otros intervinientes en el proceso constructivo), sino que su intervención se produce por decisión de alguno de los demandados, desde el momento en que a toda persona a la que se le obliga a comparecer en un procedimiento se le ocasionan una serie de gastos, desde luego no es adecuado que ante la absolución deba asumir tales gastos, ni lógicamente deberá cubrirlos la parte actora que no dirigió su reclamación frente a él e incluso se opuso a la intervención (folios 364 a 368); pues bien, la solución que se recogía en la tercera de aquellas resoluciones era la siguiente: puesto que imponer al absuelto cubrir sus gastos "supondría imponer una sanción a quien no aparece como responsable, en concreto de haber realizado deficientemente su labor profesional"..., como consecuencia de lo cual "solamente una salida queda, precisamente la que adopta con toda corrección la sentencia de instancia, que merece ser confirmada en su totalidad, es decir imponer las costas a quien provocó la presencia en el procedimiento de alguien no demandado por la parte actora".

QUINTO.- La desestimación del recurso determina también la imposición de las costas causadas en la alzada, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.