Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 140/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00110/2012

Rollo nº 140/2011

Autos nº 286/10

SENTENCIA NÚM. 110/12

ILMO SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a trece de marzo de dos mil doce.

Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, bajo el nº 286/2010, Rollo de Sala nº 140/2011, entre partes, de una como parte demandada- apelante, D. Juan Antonio , representada por el Procurador D. Francisco Barceló Obrador, y de otra, como actora- apelada, Dª. Carmela representada por el Procurador D. José Castro Rabadán, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Llorenç Palliser Barber y D. Luis Serena Núñez. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella en fecha 13 de diciembre de 2010 , se dictó Sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Carmela, representado por el procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada, contra D. Juan Antonio así como la demanda reconvencional interpuesta por D. Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Iluminada Lorente Pons, contra Dª Carmela modificándose las medidas definitivas establecidas en Sentencia de 20 de noviembre de 2009 de la siguiente manera: Se mantiene a Carmela en la guarda y custodia de los menores, Iria Haizea y Aran Yari.- El padre, Sr. Juan Antonio, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos un fin de semana al mes con pernocta ya sea en Sevilla ya en el lugar donde los menores se encontrasen debiendo preavisar a la madre con un período no inferior a 15 días , y en defecto de acuerdo las visitas se desarrollarán el segundo fin de semana de cada mes.- El Sr. Juan Antonio podrá disfrutar de la compañía de sus hijos durante la integridad de las vacaciones escolares de Semana Santa, debiendo preavisar a la madre con un período no inferior a 15 días, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano.- Respecto a las vacaciones escolares de Navidad y verano, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre Sr. Juan Antonio , elegirá su período en años pares y la madre , Sra. Carmela, en años impares. El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del período vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible , y, en todo caso, anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano y al 8 de diciembre para las de Navidad -esta fecha no rige para las Navidades de 2010-. La falta de preaviso por el progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.- Los desplazamientos de los menores desde Sevilla a Menorca, y regreso, se efectuarán en avión con servicio e acompañamiento de azafata, y serán costeados por el padre Sr. Juan Antonio si bien cuando la madre tenga trabajo estable aquél abonará el viaje de ida de los menores a Menorca y aquélla abonará el viaje de vuelta a Sevilla. Corresponde a los progenitores asumir la obligación de acompañamiento de los menores al respectivo aeropuerto para su recogida o entrega.- Los horarios de comienzo y finalización de los periodos vacacionales se aplicarán con flexibilidad y en función de los horarios de los vuelos aéreos que hayan de utilizarse, con el criterio rector de ampliar en cuanto sea posible, sin causar perjuicios a los menores , el tiempo de estancia de los mismos con su padre.- El padre, Sr. Juan Antonio, podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos en horarios prudenciales que no alteren el descanso de los menores debiendo la madre, Sra. Carmela, facilitar dicha comunicación sin interferir en ella. Asimismo, y especialmente para los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano el progenitor que no tenga consigo a los niños podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos en horarios prudenciales que no alteren el descanso de los menores debiendo el otro progenitor facilitar tal comunicación sin interferir en ella.- Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar los progenitores en cuanto al régimen de comunicación, visitas y estancia.- El padre, Sr. Juan Antonio , abonará anualmente en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad de 375 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma que será anualmente actualizada cada 13 de diciembre según las variaciones que experimente el Índice Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria de la entidad La Caixa, nº NUM000 .- Respecto a los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores teniendo tal consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público, tratamientos largos, dentista, gafas , clases extraordinarias o particulares, viajes de fin de curso y excursiones escolares y actividades deportivas extraescolares. Tanto en estos supuestos como en cualquier otro de naturaleza extraordinaria el progenitor que hubiere abonado el concreto gasto presentará obligatoriamente copia de la factura o recibo al otro , quien deberá abonarla en su mitad en plazo no superior a 15 días a contar desde la recepción del correspondiente justificante.- No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites por la parte actora se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dª. Carmela se presentó el 3 de mayo de de 2010 demanda de modificación de medidas definitivas en relación a los dos hijos menores de los litigantes, Dª. Iria Haizea y D. Aran Yari , nacidos, respectivamente, el 4 de abril de 2003 y el 2 de junio de 2005, y en relación a las adoptadas en Sentencia de 30 de noviembre de 2009 y en los exclusivos particulares del sistema de comunicaciones y de vistas y estancias otorgados al progenitor no custodio.

Por el demandado , D. Juan Antonio, se contestó y negó la demanda inicial y, a su vez, se formuló reconvención, en la que solicitaba, la modificación de la guarda y custodia, a fin de que le fuera al mismo otorgada; por consiguiente la concesión de un régimen de visitas a favor de la madre y que se le impusiera la obligación de contribuir a los alimentos de los menores en la suma de 162'0 ? mensuales. Subsidiariamente , y para el caso de que no se le concediera la guarda y custodia, se interesaba la modificación del régimen de visitas y señalado en la Sentencia aludida de 30 de noviembre de 2009 y que su contribución por alimentos, al propio tiempo, se rebajara hasta la cifra de 162'0 ? al mes.

La Sentencia de instancia, cual se avanzaba, decidió estimar parcialmente la demanda principal y la reconvencional, en la forma que ya ha sido precedentemente descrita.

SEGUNDO .- Es sabido que la petición de modificación de medidas complementarias a la solicitud de separación o divorcio (aplicables a las parejas de hecho), cuando menos, deben cumplir los siguientes requisitos: a) Que se trate , las alegadas en la demanda, de variaciones sustanciales; y, b) Que se den hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

A todo lo anterior hay que añadir que si existe un breve plazo de tiempo entre la Sentencia que se pretende modificar y la solicitud de su modificación, como ahora sucede, la tendencia jurisprudencial es la de entender que la alteración sustancial en que se basa la pretensión modificatoria no es atendible, por razón de una "quasi" imposibilidad temporal de cambios importantes en una situación anterior próxima en el tiempo y en aras -además- al mantenimiento de una seguridad jurídica que se vería alterada si se posibilitara una continua revisión de lo acordado judicialmente.

También es cierto que en el ámbito del denominado Derecho de familia rigen unos principios de algún modo distintos a los aplicables al Derecho Civil común y en el que los postulados de la "perpetuatio iurisdictionis" o el rogatorio y el de aportación de parte se ven , de alguna forma, mediatizados o limitados. Frente a la presunción general de la inalterabilidad de las circunstancias tenidas en cuenta entonces o frente al criterio restrictivo que la modificación de unas medidas definitivas deba merecer, no puede ser óbice para que se constate el cambio, si dicha presunción ha sido eficazmente destruida por prueba en contrario. El factor tiempo no siempre es decisivo en estas materias, pues los acontecimientos, más si son estrictamente personales, pueden precipitarse en breve lapso temporal.

TERCERO .- Consta en autos que por Sentencia de 3 de abril de 2007 se aprobó y homologó convenio regulador suscrito en entre las partes en la que, entre otros extremos, se atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre , fijando un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y señalando a cargo del mismo una pensión alimenticia de 375 ? al mes. En la previa Sentencia de modificación de medidas de 30 de noviembre de 2009, no se discutió el sistema de guarda y custodia atribuida a la madre, sino sólo el tema de visitas y la cuantía de la pensión por alimentos.

Desde en entonces y en relación a la guarda y custodia, sólo se ha producido un hecho a considerar, cual es que en febrero de 2010 la Sra. Carmela pasó a residir con sus fijos en Sevilla, abandonando la isla de Menorca. Dicha única circunstancia no puede provocar el cambio de guarda y custodia, ni suponer por ella misma que la guardadora de Derecho, desde dicho instante, haya pasado a ser inhábil e inepta para el cumplimiento de las funciones asistenciales que ello comporta , otorgadas judicialmente y sin seria contradicción por parte del Sr. Juan Antonio . El informe pericial que el recurrente aportó a los autos, fechado al mes de agosto de 2010 (folios 96 y ss.), en sintonía con lo ya resuelto en la instancia , se estima sesgado e incompleto en sus fuentes de información, por lo que no puede ser tomado en consideración decisoria definitiva, como se razona en el recurso.

CUARTO .- Lo que sí puede provocar el cambio precipitado de residencia, es el ajuste en el régimen de visitas, mas como a ello atiende la Sentencia combatida "in extenso", ningún reproche se le puede hacer en tal sentido , al conjugar, en tal sentido , todos los intereses que pueden estar en controversia.

En la relación a la cuantía de la pensión por alimentos, el Sr. Juan Antonio, subsidiariamente, ofrece el pago de 162 ?/mes por los dos hijos, alegando insuficiencias económicas que le impiden abonar mayor cantidad. Pues bien, este tribunal tiene reiteradamente declarado, con invocación del artículo 39.3 de la Constitución Española , entre otros argumentos que "los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía , a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente , que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente Sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar Derechos estrictamente privados , ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional , aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en Derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que , sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida".

El ofrecimiento de 162 ? mensuales claramente no cubre las expectativas mínimas que a los padres les corresponde atender, siendo así que la cifra de 375 ? finalmente fijada en la Sentencia combatida, prorrateada entre dos alimentistas menores, se acerca a la que esta Sala viene considerando adecuada, en función de circunstancias similares a los que ahora se contemplan y que han sido aceptadas por las partes en su traducción a la sentencia de primer grado jurisdiccional.

Es por ello que se desestimará el recurso de apelación interpuesto y se confirmará la Sentencia apelada , en sintonía además- con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en esta alzada, en cumplimiento de su función institucional de defensa de los intereses de los menores.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y la especial materia sobre la que recae , no se hará especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Francisco Barceló Obrador, en nombre y representación de D. Juan Antonio, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada por Ilmo. Sr. magistrado del juzgado nº 1 de Ciutadella en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia , DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la Sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior Sentencia por el ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su Audiencia pública. Palma de Mallorca,