Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 528/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 528/2011 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 485/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 110/12

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento ordinario número 485/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Granollers, a instancia de D/Dª. BANCO SANTANDER, S.A. contra D/Dª. LEKATOSEN S.L. y Jose Francisco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. y Jose Francisco contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de octubre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio Ordinario promovida por Banco de Santander SA contra Lekatosen S.L. y don Jose Francisco , CONDENO solidariamente a Lekatosen S.L. y don Jose Francisco a pagar a Banco de Santander SA la cantidad de 112.078,85 €. Esta cantidad devenga intereses legales desde la demanda y procesales desde sentencia. DESESTIMO la reconvención y en consecuencia ABSUELVO a Banco de Santander SA, de los pedimentos deducidos en su contra. Sin expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y co-demandada Jose Francisco mediante su escrito motivado dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda promovida por Banco de Santander S.A. y condenó solidariamente a los demandados Lekatosen S.L. y D. Jose Francisco a abonar a la entidad actora la suma de 112.078,85 € más intereses legales desde la demanda y procesales desde sentencia.

Frente a dicha resolución se han alzado, a medio de los recursos que ahora se conocen, el Sr. Jose Francisco aduciendo error en la valoración de la prueba y la entidad actora Banco de Santander S.A. alegando indebida nulidad de los intereses moratorios.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso formulado por el codemandado Sr. Jose Francisco , habremos de partir con carácter general, de la reiterada doctrina jurisprudencial que establece, que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Pero tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el TS -S. 27 de febrero de 2006 , 6 de julio de 2006 , 7 de mayo de 2007 o la más reciente de 8 de febrero de 2010 -, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21de septiembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el presente supuesto.

Efectivamente, lejos de apreciar esta Sala el error que se denuncia una vez examinada la prueba obrante en autos, además de entender que no se puede tachar la conclusión alcanzada por el Magistrado-Juez de instancia ni de ilógica, ni de incongruente, hemos de coincidir plenamente con el mismo, toda vez que:

a) se ha aportado un contrato válido, firmado por las partes, sin objeción alguna desde su suscripción en fecha 13 de diciembre de 2007 y en donde consta con toda claridad la condición de garante-avalista solidario del Sr. Jose Francisco ;

b) no es creíble que una persona como el demandado, empresario desde hace años y además secretario municipal, al que se presume un conocimiento y diligencia superior la media, suscriba una póliza de descuento con una entidad bancaria, sin conocer ni pactar el total contenido del contrato, y menos que firmara una única hoja, la última, sin leer o reclamar la totalidad del contrato, máxime cuando en ésta se afirma que "las partes, con una única firma estampada en la presente hoja, prestan su conformidad y aprobación a la totalidad del contenido de la póliza tal como aparece redactada, incluidos, en su caso, los anexos y documentos unidos, y, en especial, a la incorporación a la misma de las condiciones generales de contratación que en ella se recogen, previa lectura de las mismas , así como a todos los conceptos por los que intervienen". Reiterando lo dicho no resulta verosímil que ningún ciudadano con un nivel de diligencia medio firme una sola hoja sin que le sea mostrado el resto del documento y sin exigir que le sea exhibida toda la documentación.

Si al recurrente no se le entregó la totalidad de la póliza pudo reclamarla, lo que no consta, y si no fue informado debidamente de las condiciones de la póliza debió reclamar la totalidad de la misma o de abstener a firmar y si la firmó sin leerla no puede alegar ni dolo por parte de la entidad bancaria pues no se concreta cuales fueron las maquinaciones del Banco para inducirle a firmar ni error en el consentimiento pues según la jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 , de 18 febrero 1994 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él.

En el presente caso el codemandado con independencia, reiterando lo dicho, de que no es habitual la firma de un contrato en general, y de forma especial con una entidad bancaria, sin que el contratante, cuando menos, lea el contenido del contrato que suscribe o se asesore del mismo si no lo entiende, aún cuando hubiera existido el error que se alega y el Sr. Jose Francisco no hubiera realmente comprendido aquello en cuya virtud se obligó, en modo alguno puede entenderse que sea esencial e inexcusable tal error, en la medida que, de existir el citado error, pudo éste fácilmente evitarse por el ahora demandado con una mínima diligencia consistente en la lectura de los documentos o su asesoramiento sobre lo que significaba la condición de fiador solidario, pues del examen del contrato de préstamo, obrante en autos, no se deduce que exista ninguna complejidad de sus cláusulas.

De todo lo anterior debe llegarse a la conclusión de que de haber actuado con la diligencia media que le era exigible el demandado, aunque hubiera existido el error que se alega podía haberse fácilmente salvado con esa misma diligencia, de tal forma que en ningún caso podría considerarse acreditado tal error como excusable ni inevitable.

c) basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido, como pretende el recurrente, pues planteada cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, su decisión presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( STS de 22 de Diciembre de 1981 ) mediante un examen crítico, razonado y razonable ( STS de 11 de Julio de 1985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar de los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión ( art. 1214 CC, hoy 217 LEC 2000 y SSTS de 7 de Mayo de 1980 , 7 de Marzo de 1983 , 16 de Septiembre de 1986 ...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos ( art. 1214 CC y ss. hoy 217 LEC 2000 , y SSTS de 25 de Octubre de 1983 , 6 de Diciembre de 1985 ...).

Así, pues, nos encontramos con que la parte actora ha aportado documentación acreditativa de la relación contractual, cuyos términos son claros y concretos, y que aparece debidamente firmada por el Sr. Jose Francisco tras afirmar que la ha leído, mientras que existe una total y absoluta carencia de actividad probatoria por parte del recurrente sobre los hechos obstativos que opone;

d) en relación a la cuestión de la firma, es cierto que el recurrente firmó una sola vez en la meritada póliza de descuento, pero del contenido del contrato se deduce nítidamente que lo hizo en dos conceptos, en el de administrador de Lekatosen S. L. y en el de fiador solidario. A este respecto es de señalar el art. 197 f) del Reglamento Notarial que establece que no será necesario que firme más de una vez el otorgante que intervenga en la póliza en varios conceptos;

Siendo también clara la clausula de cierre al establecer que con una única firma estampada en la presente hoja, prestan su conformidad y aprobación a la totalidad del contenido de la póliza tal como aparece redactada , por lo que es claro que las partes consintieron expresamente en que una sola firma en la última hoja bastaba para otorgar validez a la póliza, sin ignorar que la referida clausula también se refiere a las condiciones generales del contrato y establece finalmente "previa lectura de las mismas así como a todos los conceptos por los que intervienen" . Nuevamente se aprecia que existe conformidad con la lectura de las condiciones y que se firma en la última página una sola vez por todos los conceptos en que se interviene. El recurrente no tenía por qué firmar dos veces pues el propio contrato había previsto que solamente fuera necesaria una sola firma para dar validez tanto a la intervención como representante de la mercantil acreditada, Lekatosen S. L., como para dar también validez a la clausula expresa de garantía solidaria;

e) finalmente ha de afirmarse que el concepto de consumidor no es de aplicación a estos hechos ni en aplicación del anterior artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni el actual artículo 82 del R. Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pues la acreditada es una persona jurídica y el objeto de la póliza no era ajeno, sino todo lo contrario, al ámbito de una actividad profesional, empresarial y comercial. A la luz de lo normado por los artículos 3º y 4º del Texto Refundido mencionado, está claro que no se trata de un usuario, sino de un empresario, de modo que no le es aplicable el régimen legal de protección de los consumidores y usuarios, como tampoco a los fiadores, al serlo de obligaciones derivadas de un contrato empresarial, no de usuario o consumidor; y

f) por último el hecho de que el contrato no esté intervenido por fedatario público no obsta a su validez sino a su consideración de título ejecutivo ( art. 517.2.5 LEC ) sin que el recurrente haya desvirtuado la declaración en juicio como testigo a instancias de ambas partes, del Sr. Gustavo , representante de la actora y director de la oficina que concedió la póliza, quien constató que siempre dan información, sea escrita o verbal y que en este caso el cliente pidió que la póliza no fuera intervenida para ahorrar gastos, lo que fue aceptado.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

TERCERO.- El recurso formulado por la parte actora centra la cuestión litigiosa en ser o no abusivo el interés moratorio que se pactó en la póliza, el cual no se ha de confundir con el interés remuneratorio porque su naturaleza es distinta; en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de octubre de 2001 a la que se remiten las más recientes así la de 26 de octubre de 2011, declara que "...un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses legales , sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones , lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908".

En consecuencia no cabe entender que este tipo de interés es o puede tener efectos usurarios, porque ello sería tanto como admitir aunque fuera indirectamente que tendrían encuadre en dicha norma, lo que ha sido rebatido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

E igualmente y aunque es cierto que es utilizado como criterio interpretativo, al menos, por múltiples resoluciones judiciales para resolver la cuestión que es objeto del recurso, no procede resolver aplicando el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , porque la misma limita su ámbito a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes.

Si se alega que determinados intereses son abusivos o desproporcionados, cuestión ésta diferente a que pudieran ser aquéllos usurarios o leoninos, para que pueda ser estimado lo abusivo de aquéllos ha de constar acreditado lo abusivo de los mismos en relación con el caso concreto, teniendo en cuenta el tipo de operación en que se convinieron los intereses que se dicen abusivos y cual fueren los usualmente convenidos en operaciones crediticias o similares, sin que sea suficiente con alegar el carácter abusivo de cualesquiera intereses por su cuantía, que es lo que ha hecho la parte apelante demandada en el supuesto que nos ocupa, sin acreditar que ciertamente lo fueran por lo desproporcionado de los habitualmente convenidos para las mismas operaciones.

Procede, por tanto, estimar el recurso y condenar a la parte demandada al pago de los intereses moratorios pactados desde la interpelación judicial.

CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Jose Francisco conlleva la expresa imposición al mismo de las costas de esta alzada generadas por dicho recurso. Por el contrario, la estimación del recurso formulado por Banco de Santander S.A. comporta la estimación de su demanda, lo que conlleva la expresa imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC ) y no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada derivadas de dicho recurso.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Francisco y ESTIMANDO el recurso de apelación deducido por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 dictada en el juicio ordinario nº 485/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que la suma de 112.078,85 € devengará el interés moratorio pactado (29%) desde la interpelación judicial y de condenar a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia generadas por la demanda principal; manteniéndose los restantes pronunciamientos. Se hace expresa imposición al recurrente D. Jose Francisco de las costas de esta alzada generadas por su recurso y no se hace mención especial sobre las costas de esta alzada generadas por el recurso de BANCO SANTANDER S.A..

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.