Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 800/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00110/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 800/11

Autos nº: 82/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Leganés

Apelante: Dª. Fátima

Procurador: Dª. TERESA GARCIA APARICIO

Apelado: D. Carlos José

Procurador: D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 110

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DOS DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 82/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Leganes.

De una, como apelante Dª. Fátima , representada por la Procuradora Dª. TERESA GARCIA APARICIO.

Y de otra, como apelado D. Carlos José , representado por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 12 de noviembre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Leganés , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA representada por la procurador Sra. García Montero, en nombre y representación de Doña Fátima y contra don Carlos José, representado por el Procurador Sr. Díaz Alfonso ACUERDO MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 247/08 en el sentido de suprimir el régimen de visitas en ella fijado y señalar que el padre Don Carlos José se comunicará con su hijo y estará en su compañía,

Según el régimen de visitas que fije de común acuerdo ambos teniendo en cuenta la voluntad y el interés del menor.

Y SE RATIFICAN EL RESTO DE LAS MEDIDAS FIJADAS EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO, DESESTIMANDO EL RESTO DE LAS PRETENSIONES DE LA ACTORA.

Y SIN HACER EXPRESA CONDENA DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMEINTO A NINGUNA DE LAS PARTES."

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Fátima, mediante escrito de fecha 25 de enero de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones , la parte apelada D. Carlos José, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 4 de abril de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En defectuosa técnica procesal, la dirección letrada de Dª Fátima, actora en proceso entablado para modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio precedida de separación matrimonial de fecha 3 de enero de 1.997, concluye su escrito de recurso de apelación con el suplico de que se revoque la disentida y se estime la demanda, sin luego deducir de la Sala concreto petitum, y es lo que se desprende pretendido la privación al progenitor masculino no custodio de la patria potestad ostentada sobre el hijo común Kevin, menor de edad; la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de este desde 180 Ñ al mes iniciales, que ascienden con las actualizaciones a 215 Ñ , hasta 400 Ñ mensuales a cargo del padre, y, finalmente, no concluya el uso del domicilio familiar por el hijo a la mayoría de edad, sino al momento en que este alcance la independencia.

Se opone a ello la contraparte, quien interesa la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la disentida, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada , en cuanto ajustada a Derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco , procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma audiencia Provincial, Sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza , a especie de derogación , o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan Sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí , vulnera la legítima expectativa de los Justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir Justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida , y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida , ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- En materia de patria potestad , el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil, en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, así, en Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal :

"Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la Sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de Derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si , pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y , finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional , determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación."

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto , sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), postulados ambos no incompatibles , la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad , juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la Sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la Sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante , grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual , supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad , haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma."

Con reiteración se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos , de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de Derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente , en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello , la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil - , que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave , de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave , de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles Derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela , en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

CUARTO.- A la luz de esta doctrina y examinadas detalladamente las actuaciones, la primera de las pretensiones revocatorias no puede obtener de la Sala favorable acogida , en tanto en cuanto no queda acreditado en autos peligro alguno para Kevin que derive del mantenimiento a favor del padre de la patria potestad que ostenta sobre este hijo.

En este aspecto, si bien el progenitor masculino resulto hasta en cuatro ocasiones condenado en concepto de autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones de alimentos a favor de Kevin, es lo cierto que , además de no mantenerse ninguna deuda por tal concepto, todas ellas son ya lejanas en el tiempo y en el momento actual se verifican los pagos oportuna y puntualmente, tal y como se razona en la disentida, de donde , al margen de que en un momento anterior hubiera podido estar más o menos justificada una medida de este tipo, es lo cierto que en el presente y desde un pasado ya no reciente, se cumple este deber asistencial del padre, por lo que carece de fundamento privar ahora a Dº Francisco de la patria potestad del hijo Kevin.

Lo mismo ha de decirse respecto de la ausencia de visitas, pues en este aspecto lo único que resulta es un simple distanciamiento entre el recurrido y el hijo común, que no implica sin embargo falta de afecto o interés hacia este, como se evidencia del hecho de que el progenitor haya ejercitado acciones en el marco de la ejecución de Sentencia dictada en proceso matrimonial, en un momento en el que este recibe tratamiento adecuado a la dependencia que presentaba a sustancias de abuso , coincidiendo la falta de contacto con el tiempo en que es más grave la adicción de larga evolución a la cocaína, y siendo además poco favorecedora la conducta de la madre a las comunicaciones paternofiliales, constando comportamiento obstaculizador.

En suma, en el presente supuesto no concurren las circunstancias determinantes de la privación de la patria potestad, medida gravosa, tan solo a adoptar en situaciones muy puntuales, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio del menor , beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

A mayor abundamiento, el informe emitido a 16 de julio de 2.010, por la perito integrante del Equipo Técnico adscrito al juzgado de origen, no contiene recomendación alguna sobre la privación que se nos pide, teniendo presente el bienestar del menor, siendo lo único que apunta, una falta de apego y vinculación del hijo hacia el entorno paterno , desafecto que a lo único que determina, considerada la edad de Kevin, es a la instauración de un sistema de visitas libre , como se hace por la Juez "a quo".

Por todo ello, reiteramos, no se advierte que peligro, perjuicio o perturbación, pueda suponer para Kevin el mantenimiento de la patria potestad por el progenitor biológico, y es lo pretendido un simple castigo sin jurídica retribución para el hijo, o una represalia sin otro fundamento que la previa pasividad del padre motivada por la fuerte adicción a sustancias tóxicas, abonada por la distancia geográfica existente entre los puntos de residencia de uno y otro.

Ha de ser desestimado el concreto motivo de recurso, con lógica confirmación de la Sentencia apelada en el aspecto relativo a la patria potestad.

QUINTO.- En lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia , en las actuaciones no queda acreditado con la seriedad y rigor que es exigible a la recurrente , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), incremento sustancial en las necesidades del menor o en la fortuna del obligado, ni descenso sensible de las propias posibilidades económicas, que incida en la capacidad limitando la posibilidad de contribuir ella misma a los alimentos de Kevin en proporción que le fue fijada en la Sentencia de 3 de enero de 1.997, en términos expuestos en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, que damos aquí por reproducido, y exigidos por el legislador para acceder a la pretensión alcista.

Se aduce por la recurrente incremento de las necesidades por razón la edad alcanzada por Kevin , sin tener en consideración que el crecimiento no da lugar a que las necesidades se eleven, sino a una simple transformación de las mismas, de modo que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, siendo la escolarización un hecho a todas luces previsible, representable y sin duda representado al tiempo de cuantificarse la pensión alimenticia , siempre determinada con vocación de futuro en evitación de que nimias incidencias derivadas de la evolución aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas.

Son además las necesidades el techo último de los alimentos, de modo que una hipotética o real Superior capacidad de pago en el alimentante no determina sin más a elevar la cuantía de su aportación de no justificarlo las necesidades, puesto que la pensión que nos ocupa no se concibe como un Derecho del hijo a participar en supuestas ganancias de los padres, sino con destino a la cobertura y atención periódica de cuantos gastos sean precisos para el sustento digno, en función del nivel de vida concreto de la familia de que se trate y en situación de patología matrimonial en la que nos encontramos.

Conforme a lo expuesto, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, esta Sala considera hoy por hoy modulada la cuantía de pensión alimenticia fijada con las debidas actualizaciones, en reajuste al coste de la vida , en cuanto siguen respondiendo 215 Ñ al mes a la regla de la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance , sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien , a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de Kevin respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento , habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después , cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

A tenor de esta definición, las necesidades de Kevin no se han elevado como pretende hacer ver la madre, que no trae a los autos un solo recibo o factura que corresponda a gastos del hijo , de donde habrá de partirse de los generales básicos de cualquier persona de su edad, tanto por instrucción y educación, a devengar por cierto en tan solo 10 mensualidades al año , o por los derivados del alojamiento , suministros y demás diversos para el mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, tomando en este caso también en consideración que viene atribuido a Kevin el uso de domicilio familiar, del que luego nos ocuparemos por integrar también el límite temporal del uso motivo de recurso, de donde la económica en este momento no es la única contribución del progenitor masculino no custodio a los alimentos de su hijo.

Se incluyen en el aporte del padre también los gastos puramente nutricionales, calzado , ocio , vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y no constituyan un extraordinario.

En definitiva, la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas y no se advierte la conveniencia de elevarla, puesto que los gastos no lo justifican; en ningún caso acredita la madre sea preciso para el digno sustento de Kevin, una aportación de su padre de 400 Ñ mensuales, cantidad inadecuada por exceso en las economías en que nos estamos moviendo, y con destino a un solo hijo.

En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia , sin que resulte error de apreciación del material probatorio por su parte, siendo el salario del padre de 1.024 Ñ netos al mes sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias.

El mero hecho de que Dº Francisco se encontrara puntualmente en situación de desempleo al tiempo del dictado de la Sentencia de separación y hoy disponga de relación laboral, no supone una alteración sustancial de circunstancias, pues aquella situación no es sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, no permanente ni definitiva, por lo que no determina sin más una modificación, máxime cuando a la sazón se concatenaban relaciones laborales con periodos de percepción de la prestación por desempleo , según se infiere de la hoja histórico laboral del padre, obrante al folio 82 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido.

Para concluir, la progenitora femenina deberá contribuir para colmar cualquier carencia que detecte en el hijo al descubierto con la contribución paterna , completando o integrando los desembolsos que las necesidades exijan, pues lo debe igual que el recurrido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, y de aplicación al supuesto de autos.

Es indiferente a estos efectos que Dª Fátima haya sido nuevamente madre, pues este hecho , como totalmente voluntario, no aboca a modificar medidas , ni se puede repercutir en modo alguno sobre este padre , debiendo contribuir a las necesidades del segundo hijo su propio progenitor masculino, en quien no consta imposibilidad para ello en estos autos.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la Sentencia de instancia también en lo que respecta a los alimentos de Kevin, como se venía anticipando, desestimando el segundo motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEXTO.- No ha lugar a modificar el pronunciamiento referido al límite temporal fijado en su día al uso del domicilio familiar.

Dispone el artículo 96 del Código Civil :

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro , el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso , autorización judicial".

Esta asignación de uso se verifica en sede judicial tras la crisis a fines de mero asentamiento, sin conferir al ocupante mayores Derechos de los que deriven del título de ocupación, siempre con carácter temporal y en base a presupuestos genéricos, que no específicos.

En el supuesto de autos la limitación temporal a la mayoría de edad fue inicialmente aceptada por la parte demandante en el seno del proceso matrimonial de separación y divorcio, pues no dedujo por tal motivo recurso de apelación frente a la Sentencia que instauro la medida , aunque ahora varíe su criterio por circunstancias ajenas al propio interés del menor; es por ello que en el presente caso teniendo en cuenta las circunstancias personales, familiares y económicas concurrentes, así como armonizando los Derechos de los ex consortes y el interés supremo del hijo habido en el matrimonio, al no acreditarse al respecto alteración alguna de circunstancias, no decimos ya sustancial, no procede la modificación, y ello independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, cuestión que habrá de resolverse en el correspondiente proceso liquidatorio y no en este , del que es impropio.

Es indiferente que Kevin decida cursar estudios Superiores una vez concluya el bachiller, pues para ello no supone ningún obstáculo la finalización de la atribución, cuando nada impide a la madre fijar su residencia en Getafe , no solo en inmueble en régimen de propiedad, lo que no es preceptivo, sino incluso en uno de alquiler , de manera igualmente digna a como se hace en la familiar, sin que conste que perentoriamente haya de darse en esta cobertura a la necesidad básica de vivienda, pues no presenta características especiales.

Así, resulta desproporcionada e injustificada la atribución del uso de la vivienda familiar ahora con carácter indefinido y hasta la independencia económica de Kevin , bajo una valoración conjunta y armónica de los artículos 103 y 96 párrafo 1 del Código Civil, precepto que, por cierto, no es de aplicación absoluta ni incondicional, ni contrario a expreso límite temporal.

Téngase en consideración además la conveniencia de evitar conductas obstruccionistas y dilatorias, o condicionamientos a la liquidación, y que la venta a un tercero o la adjudicación a uno de los ex consortes con la correspondiente indemnización al otro, permitirá dejar cubiertos los intereses de alojamiento de uno y otro litigante así como también el del hijo habido entre ellos , salvaguardándose los intereses de las partes al mismo tiempo que los preferentes del hijo.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos , además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Dª. Fátima , representada por la Procuradora Dª TERESA GARCIA APARICIO, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, del juzgado de Primera Instancia número 6 de Leganés, en autos de Modificación de Medidas número 82/10; seguidos con D. Carlos José, representado por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir .

Notifíquese la presente Resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.