Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 766/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00110/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 766/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de febrero del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio especial de Familia, sobre patria potestad, guarda y alimentos de menores que con el número 384/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. María Purificación , representada sucesivamente por los Procuradores Srs. Rodríguez Rojo (ante el Juzgado) y defendida por el Letrado Sr. Sánchez-Lafuente Tévar, todos del turno de oficio, y como demandado y ahora apelado D. Benedicto , en rebeldía en ambas instancias. Interviene también el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de mayo de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: SE ESTIMA parcialmente la demanda de juicio verbal sobre Guarda y Custodia y Alimentos presentada por Doña. María Purificación frente Don. Benedicto . SE ACUERDA: 1º Atribuir a la madre, Doña. María Purificación , la guarda y custodia del hijo menor común habido con Don. Benedicto , Anton , declarándose la patria potestad de ambos progenitores conjunta. 2º A favor del padre, Don. Benedicto , fijar el siguiente régimen de visitas: El padre podrá estar con su hijo fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 19:00 horas del domingo. Asimismo, podrá estar con su hijo la mitad de los periodos de vacaciones escolares, correspondientes a Navidad, Semana Santa/Fiestas de Primavera y verano. En caso de falta de acuerdo entre los progenitores con relación a la fijación de los periodos, la primera mitad de las vacaciones escolares el menor podrá estar con su madre los años pares y con su padre los impares, invirtiéndose los periodos al año siguiente y así sucesivamente. 3º Se atribuye a la madre, Doña. María Purificación , el uso del domicilio familiar. 4º En concepto de alimentos, Don. Benedicto satisfará a Doña. María Purificación , para su hijo, la suma de 150 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, sin necesidad de previo requerimiento alguno. Dicha cantidad, que se ingresará en el nº. de cuenta que designe la madre, se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Se previene al obligado que incumplir esta prestación puede conllevar responsabilidades por delito. 5º Los litigantes deberán abonar, por partes iguales, y con independencia de los alimentos antes referidos, los gastos extraordinarios de educación y médicos del menor no cubiertos por la Seguridad Social, y demás gastos extraordinarios que pueda haber, y que excedan de éstos y de los ordinarios de alimentación, vestido, educación y asistencia médica. Cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. María Purificación , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado al Ministerio Fiscal, al estar en rebeldía el demandado, quien se ha opuesto al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 766/11 de Rollo. Tras personarse las partes, una vez nombrado Procurador de oficio a la apelante, por providencia del día 7 de febrero de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Purificación plantea demanda contra D. Benedicto , padre biológico de su hijo menor, pidiendo que se le atribuyera a ella la patria potestad exclusiva sobre el menor, con privación de la misma al padre, así como la guarda y custodia, sin régimen de visitas, y se le señalara una pensión de alimentos de 250 € al mes y los gastos extraordinarios por mitad. Sustenta sus pretensiones en el hecho de que el padre los abandonó a los pocos días del nacimiento del menor y que hace más de dos años que no tienen noticia alguna del mismo, que no asume sus obligaciones.

El demandado, en paradero desconocido, no ha podido ser citado sino por edictos, estando declarado en rebeldía.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, así como el domicilio familiar, se fija un régimen normalizado de estancias y comunicación del menor con su padre y se le fijan como obligaciones económicas una pensión ordinaria de alimentos de 150 € al mes y la mitad de los gastos extraordinarios. No impone costas.

La Sra. María Purificación plantea recurso de apelación contra dos de dichos pronunciamientos, el relativo a la no privación de la patria potestad al padre y el que establece un régimen de estancias y comunicaciones del mismo con el menor. Denuncia que la sentencia no se ha pronunciado sobre la privación de la patria potestad que se ha solicitado, que concurren los presupuestos para adoptar tal decisión y que no procede fijar visitas del padre al niño, al que no conoce y del que nunca se ha ocupado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Tiene razón la apelante cuando denuncia falta de respuesta a su petición de privación de la patria potestad al padre, pues sobre tal extremo la sentencia de primera instancia no contiene pronunciamiento expreso alguno, ni en su fundamentación ni en el fallo. Ni siquiera puede aceptarse que haya una respuesta tácita, cuando fija el régimen de estancias y comunicaciones del hijo con el padre, pues el mismo puede existir incluso si se priva al padre del ejercicio de la patria potestad. El pronunciamiento sobre la guarda y custodia es diferente del relativo a la titularidad de la patria potestad, que en principio, tal y como establece el art. 154 CC corresponde a ambos progenitores.

Estamos ante un supuesto de incongruencia omisiva , más que de falta de motivación que refiere la apelante. La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual "Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...". Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado. La STC 91/2010 , señala que la incongruencia ha de ser entendida "como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal". La inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009 , que a su vez se remite a la STC 73/2009 , "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución". Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la STC 85/2006 , "cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes". En este sentido las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 .

Conforme a todo lo expuesto, puede concluirse que la sentencia de primera instancia ha incurrido en la denunciada incongruencia, al no pronunciarse sobre una de las pretensiones expresas realizadas en la demanda, dejando imprejuzgada la cuestión, lo que obliga a esta Sala a su examen.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia (FJ 2º) declara que "el padre no ha tenido, según se deriva de la prueba, relación alguna con el menor, habiendo abandonado el domicilio familiar al poco de su nacimiento", añadiendo en otro lugar que su paradero es en la actualidad desconocido.

Los padres tienen el deber esencial de asistencia y protección respecto de sus hijos menores de edad, tal y como resulta del art. 154, 1º del C. c ., conforme al cual "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

Establece el párrafo primero del artículo 170 CC : "Los progenitores podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma..."

En el presente caso ha quedado acreditado que el padre se ha desentendido de manera total y continuada del cuidado y educación de su hijo, no satisfaciendo a lo largo de casi cinco años en la actualidad cantidad alguna para el sustento del menor, ni mostrado interés en mantener relaciones personales con el mismo, pues casi desde el día de su nacimiento se marchó del domicilio y no ha vuelto a tener contacto con el mismo, estando en paradero desconocido.

La institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor, como señalan, entre otras muchas, las sentencias de esta misma Audiencia Provincial (Sec. 1ª) de 25 de enero de 1995 y 27 de junio de 2002 .

En el caso examinado, como antes se ha puesto de manifiesto, el incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad ha sido absoluto y permanente en el tiempo, durante casi cinco años en la actualidad, y su ignorado paradero evidencia que tal situación no es ocasional, no existiendo ninguna perspectiva de que las circunstancias varíen, por lo que concurren los presupuestos para decretar su privación, teniendo en cuenta que, tal y como se prevé en el párrafo segundo del art. 170, cabe que se le restituya la misma cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

En consecuencia debe estimarse este primer motivo del recurso.

CUARTO.- También se discrepa del establecimiento de un régimen de estancias y comunicaciones entre el padre e hijo.

La sentencia de primera instancia lo justifica con el argumento de que no sólo es un derecho del padre, sino un deber, pero, siendo ello cierto, en esta materia lo definitivo es el interés del menor, como pone de relieve la Ley de Protección Jurídica del Menor y la jurisprudencia constante sobre la materia. Entiende la Sala que el hecho de que el menor no conozca a su padre y que éste no haya mostrado interés alguno en tener relaciones con el mismo, hallándose en paradero desconocido, no permite en la actualidad concluir que las relaciones previstas en la sentencia de primera instancia puedan implicar un beneficio para el menor. En primer lugar porque no existe ninguna posibilidad de que tal régimen pueda cumplirse, al desconocerse el domicilio del demandado (al parecer vive en Marruecos). Por otro lado, no hay ninguna garantía de que el mismo sea beneficioso para el menor, dada la reiterada desatención del padre en el cumplimiento de sus obligaciones parentales.

Al igual que antes se ha señalado, tal medida (privación de las comunicaciones entre padre e hijo) no tiene carácter definitivo, y de mostrarse algún interés por parte del padre, debería plantearse la instauración de un régimen progresivo y tutelado que atendiera al interés preferente del menor.

Por lo expuesto, debe también estimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Al estimarse la apelación no procede hacer expresa condena al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Purificación , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores, contra la sentencia dictada en el juicio especial de Familia sobre patria potestad, custodia y alimentos de un menor, seguido con el número 384/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en los siguientes extremos:

1º.- Se priva al padre, D. Benedicto , de la patria potestad sobre su hijo menor, Anton .

2º.- Se deja sin efecto el régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y el hijo que establece la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.