Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5018/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia e Instrucción ñ1 de Osuna (Sevilla)

ROLLO DE APELACIÓN 5018/11-C

JUICIO Nº 463/10

SENTENCIA NÚM. 110

ILTMO SR. PRESIDENTE

DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a veintidos de Marzo de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DOÑA María ,que en el recurso es parte APELANTE, representado por el Procurador Sr. ORTIZ MORA contra Luis Andrés , que se encuentra en situación de rebeldía, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de Marzo de 2011, que expresa literalmente en su parte dispositiva: " Que, ESTIMANDO la demanda de divorcio , formulada por el procuradora D. José Antonio Ortiz Mora en nombre y representación de D.ª María contra D. Luis Andrés en situación de rebeldía procesal Morales DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto, por divorcio el matrimonio formulado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes, y fijar como medidas definitivas que hayan de regir la relación entre las partes, las siguientes:

1.-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores comunes a las partes a D.ª María , sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida,

2.- , Se establece, una vez que se deje sin efecto las medidas cautelares penales y suspensión del régimen de visitas impuestas al demandado por auto de fecha 5 de abril de 2010, en Diligencias Urgentes 27/10 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Osuna , manteniéndose en tanto la suspensión de las visitas , comunicación y estancia del progenitor no custodio en relación a sus hijos menores, el siguiente régimen de visitas, comunicación estancia a favor del demandado y en relación a los hijos menores comunes de edad en :

Fines de semanas alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

Se distribuyen los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Verano y feria por mitad entre ambos progenitores eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, el período de disfrute correspondiente.

Las entregas y recogidas de los menores a los efectos de cumplimentar el régimen de visitas expuesto, una vez que el mismo pueda verse hecho efectivo, se verificarán por tercera persona a designar por la madre, en el domicilio materno, lugar de residencia habitual de la hija común a las partes.

3.- Se establece la obligación del Sr. Luis Andrés de abonar en concepto de pensión alimenticia de los hijos menores de edad comunes a las partes, de 250 euros, especificando que deberá el obligado ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la demandante mediante ingreso o transferencia, cantidad que será actualizable anualmente, cada primero de enero, según las variaciones que experimente el IPC.

Ambas partes deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que genere el cuidado y educación de los hijos menores comunes a las partes y previa justificación de los mismos.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal , sito en C/ DIRECCION000 n º NUM000 de la localidad de La Lantejuela ( Sevilla), a D.ª María y los hijos menores de edad comunes a las partes.

Una vez firme la presente, comuníquese de oficio al Registro Civil en que conste el asiento del matrimonio, remitiéndose al efecto testimonio de la misma, para la anotación correspondiente".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada pues es reiterada la jurisprudencia que declara que la rebeldía no significa allanamiento ni conformidad o admisión de hechos, ni implica "ficta confessio", manteniendo la parte actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, así como que la ficta confessio contemplada en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una facultad discrecional que queda completamente sometida al procedente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente - Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 1 de enero de 1999 , 15 de julio de 2000 , 21 de mayo de 2002 .

SEGUNDO. - La pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial; persigue evitar que el cese de la vida en común entrañe para uno de los cónyuges un sensible descenso del nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de la relación convivencial. El derecho a percibir tal pensión descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 2010 La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. En el presente caso, no puede estimarse acreditado que la actora haya sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo, tal como resulta de sus propias declaraciones en el acto de la vista, sin que se haya visto mermada en modo alguno por la dedicación a la familia, por lo que el divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral y en consecuencia no puede estimarse acreditada la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges derivada de la ruptura matrimonial.

TERCERO .- Igualmente ha de desestimarse el recurso en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos que se considera adecuada y proporcionada a las necesidades de los alimentistas y medios económicos del alimentante teniendo en cuenta que éste además de satisfacer la pensión alimenticia debe contribuir al 50% del pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, atender a sus necesidades de alquiler de otra vivienda y los demás gastos necesarios para su propia subsistencia. Si ha de estimarse el recurso en lo relativo a la pensión alimenticia para el hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, pues no se acredita en modo alguno que haya accedido al mercado laboral y goce de independencia económica respecto de sus progenitores por lo que procede fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 375 euros mensuales para los tres hijos.

CUARTO. - En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 375 euros mensuales para los tres hijos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que proceda hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso deducido por la representación procesal de Dª María contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Osuna, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 375 euros mensuales para los tres hijos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que proceda hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.