Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 119/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00110/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 119/2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 de Soria

Procedimiento de origen: Divorcio Contencioso Nº 222/2011

SENTENCIA CIVIL Nº110/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP.)

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En Soria, a diez de octubre de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Divorcio Contencioso Nº 222/2011, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandada Petra representado por el Procurador Sr. ISMAEL PEREZ MARCO, y asistido por el Letrado Sr. JESUS MANUEL ALONSO JIMENEZ.

Y como apelado y demandante Hilario representado por la Procuradora Sra. CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ y asistido por el Letrado Sr. JESUS PLAZA ALMAZAN.

Es parte el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 4 de abril del 2011 se interpuso demanda por parte de la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, en nombre y representación de D. Hilario , de divorcio contra Dª Petra , dictándose por el Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Soria, resolución de 3 de mayo del 2011 admitiendo a trámite la demanda y emplazando a la parte demandada.

SEGUNDO .- En fecha de 20 de junio del 2011 tuvo lugar la contestación a la demanda por parte del Procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación de Dª Petra , habiéndolo hecho previamente el Ministerio Fiscal, citándose a las partes, por resolución del órgano judicial de fecha de 9 de marzo del 2012, a la correspondiente vista para el día 10 de abril del 2012. Dictándose sentencia por el órgano judicial en fecha de 10 de mayo del 2012 , cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo. "estimando la demanda interpuesta por D. Hilario frente a Dª Petra , debo declarar y declaro haber lugar a la misma decretando la disolución por divorcio del matrimonio que unía a ambas partes con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, estableciéndose las siguientes medidas definitivas: El hijo menor de ambas partes D. Santos , sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, alternándose los tiempos de estancia de cada progenitor por periodos semanales, produciéndose la entrega de uno al otro los viernes a las 18 horas. Segundo: El progenitor que no disfrute de la guarda del menor durante la semana permanecerá con él durante dos tardes que, salvo que a otro acuerdo llegaran los progenitores, serán los martes y miércoles desde las 17 horas a las 20 horas. Tercero: Los gastos ordinarios del hijo habrán de ser atendidos por cada progenitor durante el tiempo que ostente temporalmente la guarda y custodia. No se fija pensión alimenticia en atención a ello. No obstante los gastos de instrucción y educación, aunque sean ordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios de carácter necesario (por ejemplo tratamientos médicos o deontológicos no cubiertos por la seguridad social) serán abonados por ambos progenitores por mitad, y los de carácter no necesario (viajes, estudios adicionales) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambas partes sobre su realización. Si no hubiera acuerdo serán abonados por aquel progenitor que haya acordado el gasto. Nos se condena en costas a ninguna de las partes".

TERCERO .- Contra dicha resolución se formalizó recurso de Apelación en fecha de 11 de junio del 2012, por la representación procesal de Dª Petra , que fue contestada por el Ministerio Fiscal y la parte actora, siendo remitidas las actuaciones a esta Sala para el conocimiento de dicho recurso en fecha de 5 de octubre del 2012, dictándose resolución en la misma, acordando la fijación de Magistrado Ponente y señalando ese mismo día para deliberación, votación y fallo. Y quedando, desde entonces, pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO , quien expone el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada a través de varios motivos de Apelación que, en síntesis, determinan la discrepancia del mismo con respecto a dos de los pronunciamientos de la sentencia. A saber, el relativo a la atribución de la custodia compartida con relación al menor. Y en cuanto al pago de la pensión alimenticia.

Vamos a responder a ambos supuestos de manera diferenciada. En lo que respecta a la custodia compartida entiende que ha existido un error en cuanto a la valoración de la prueba.

Conviene recordar, en primer lugar, que siguiendo la línea jurisprudencial seguida por nuestro Tribunal Supremo (entre otras Sentencia 25 de mayo del 2012, recurso 1395/2010 ), en los casos donde se discute la guarda y custodia compartida, la doctrina del Alto Tribunal viene pronunciándose en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda.

Habiendo fijado la STS 623/2009 , entre otras, que en cuanto a lo que respecta al interés del menor, debemos considerar como tal "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Permitiendo fijarse - como señala la STS 94/2010 - que la custodia compartida "no es una medida excepcional, sino que por el contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". A estos efectos la STS 579/2011, de 22 de julio , ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el artículo 92.8 del CC , en el sentido que "la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo octavo, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo quinto del citado artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la excepcionalidad, a que se refiere el artículo 92.8 del CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarlo".

El hecho que la relación personal entre los cónyuges sea muy negativa -como sucede en ocasiones en procesos de divorcio-, no puede impedir la concesión de la guarda y custodia compartida. Puesto que exigir que este régimen de guarda requiera un perfecto entendimiento entre ambos progenitores determinaría, sin más, dejar al arbitrio de uno solo de ellos la efectividad de un derecho que corresponde al menor y del que éste podría verse privado sin justa causa. La jurisprudencia ha venido a señalar que solo en casos de grave conflictividad es desaconsejable este sistema, y no tiene lugar dicha circunstancia cuando se trate de supuestos de meras denuncias de un progenitor que no han dado lugar a condena penal alguna.

Como se ha venido a decir, es el interés del menor el que ha de preponderar. Y lógicamente este interés ha sido evaluado por el Equipo psicosocial adscrito a la administración de justicia de esta provincia. Donde, además del interés del menor, ha valorado las circunstancias personales de ambos progenitores.

El informe citado ha tenido lugar tras la entrevista a ambos progenitores por separado. Valorando el informe del Centro Escolar y de consulta psicológica del menor.

En relación con este último se indica que "el niño es alegre y extrovertido, en la visita al domicilio se observa como el menor nos muestra su carácter con toda tranquilidad. Expresándose más espontáneamente en el domicilio del padre que en el de la madre. Siendo su inteligencia la normal para su edad. Evolucionando correctamente. Teniendo un fuerte vínculo emocional con ambos progenitores, sabiendo que ambos le quieren, y verbaliza quererles también".

En cuanto a ambos progenitores se observan diferencias sustanciales en la educación proporcionada por ambos, siendo uno más rígido y otro más flexible. Añadiendo, -en contra de lo pretendido por la parte recurrente- en el citado informe que "en cuanto a las preferencias que puede tener el menor sobre el progenitor custodio, no cabe la posibilidad que el menor se manifieste de forma fiable, pues todavía no ha interiorizado conceptos como el tiempo, con lo que no percibe de igual modo que los adultos la separación en tiempo y lugar, que está suponiendo en cambio para sus padres".

De manera tal, que no tiene razón de ser la petición del recurrente en el sentido que el menor hubiera debido ser oído para determinar cuál habría de ser el régimen de su custodia.

Fijándose en el informe pericial a modo de valoración lo que sigue:

1. Se considera oportuno, teniendo en cuenta el interés del menor, que el sistema de custodia sea la compartida. Fijándose como motivos para ello, la corta edad del menor, que ambos padres tienen las habilidades necesarias para la consecución del correcto desarrollo educativo. Se detectan en la madre actitudes que pueden dificultar la correcta relación del menor con su padre y familia. Se considera que el padre ha de implicarse no solo en la rutina de ocio del menor, sino en su vida diaria.

2. Añadiendo que los domicilios que ambos progenitores tienen en la localidad de Ágreda, son muy próximos entre sí, lo que facilitaría la custodia compartida.

Este informe no ha resultado contradicho por ningún otro, por lo que, teniendo en cuenta el grado de especialización de los firmantes del mismo, y su objetividad, al ser miembros del personal de la administración de justicia de esta localidad, debemos considerar que sus conclusiones son las más acertadas. Y por tanto, el sistema de guarda y custodia fijado por el Juez a quo, compartida entre ambos progenitores, es el más adecuado para el menor.

Pero no solamente lo ha entendido así el propio equipo psicosocial sino también el Ministerio Fiscal que, no olvidemos, no tiene interés por ninguna de las partes y sí cumple su función de defensa del interés del menor y del principio de legalidad.

Así en contestación al recurso de Apelación indicó que "la resolución dictada en instancia es perfectamente adecuada a Derecho, considerando plenamente salvaguardados los intereses del menor". Siendo consecuente su posición con la prestada en el acto de juicio donde mostró su disposición y conformidad al sistema de custodia compartida.

En definitiva, el primero de los motivos de recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- En cuanto al segundo y último de los motivos de recurso, el relativo a la pensión alimenticia, se entiende por la recurrente que debe ser establecida una pensión alimenticia a cargo del ex esposo por importe no inferior a 150 euros mensuales, al ser sus posibilidades económicas superiores a las de la recurrente.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 93 del CC . Conforme al cual la pensión de alimentos se hará teniendo en cuenta las circunstancias económicas de ambos progenitores y los de los menores. Fijándose su cuantía en proporción tanto del caudal del obligado como las necesidades del favorecido. Apreciación que el órgano judicial de instancia habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y pruebas practicadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades indispensables del alimentante. Correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al órgano judicial, tras la valoración correspondiente de la prueba.

Debemos tener en cuenta que en la resolución de Instancia se fija la custodia compartida de ambos progenitores con relación al menor. Alternándose -pronunciamiento primero- los tiempos de estancia con cada progenitor por periodos semanales, produciéndose la entrega de uno al otro los viernes a las 18 horas. Y, lógicamente, los gastos ordinarios del hijo habrán de ser atendidos por cada progenitor durante el tiempo que ostente temporalmente la guarda y custodia.

Pese a ello, la recurrente considera que debe abonarse una pensión alimenticia a cargo del ex esposo, fijándolo en al menos 150 euros mensuales. En el informe de vida laboral de D. Hilario solo se observa que presta servicios laborales actualmente para la Autoescuela Lugano, fijándose como base de cotización última en fecha de 2012 -enero- la de 660,88 euros. Percibiendo una retribución mensual -nóminas de enero y febrero del 2012 folios 112 y 113 de los autos- de 626,65 euros.

Según el hecho séptimo de la contestación a la demanda por parte de la actual recurrente reconoció percibir mensualmente la cantidad de 665 euros mensuales. De ser así, es obvio que no parece lógico atribuir una pensión alimenticia a cargo de la parte actora, como se pretende en vía recurso, puesto que la propia recurrente ha reconocido incluso percibir mensualmente un salario mayor que el de su ex esposo. No existiendo, por tanto, razón alguna para fijar un pronunciamiento distinto, en materia de prestación de alimentos, que el establecido por parte del Juez a quo.

En cualquier caso, por razones de mera congruencia esta petición segunda del recurso también habría de ser desestimada. En el hecho séptimo de la contestación a la demanda por la recurrente interesó que "de conformidad con la petición de atribución de guarda y custodia del hijo menor en su favor, se interesa una pensión alimenticia a favor de la misma y a cargo del padre de 300 euros mensuales". Por lo que, a sensu contrario, si dicha guarda y custodia no le ha sido concedida a la recurrente, en exclusiva, sino que se ha fijado que se desarrolle de forma compartida, es claro que el dato fáctico en virtud del cual se interesó la pretensión del pago de alimentos en su favor no tiene lugar en la práctica. Por dicha razón, además de la ya expuesta con anterioridad, su pretensión debería ser desestimada.

Confirmándose en su totalidad la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia.

TERCERO .- En materia de costas, por parte del titular del órgano judicial de instancia no fijó condena al pago de las originadas en la primera Instancia a cargo de ninguna de las partes razonándolo del modo que sigue: "dada la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de recurso. Lo que determina que ha existido una aquiescencia de las partes al hecho que "dada la especial naturaleza del asunto, no procederá una expresa imposición de costas a cargo de ninguna de las partes". Si esto es así en la Instancia, lógicamente este mismo pronunciamiento -por consentido- también habrá de ser establecido en esta alzada. Por cuya razón, y pese al criterio del vencimiento objetivo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , y dada la especial naturaleza de este procedimiento, no cabe un especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada. Como tampoco lo hubo con relación a las originadas en primera instancia.

No obstante lo cual, y en relación con la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , y siendo desestimado el recurso de Apelación, se decreta la pérdida de la cantidad ingresada, debiendo darse a la misma el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Marco en nombre y representación de Dª Petra , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de esta ciudad, de fecha de 10 de mayo del 2012 en autos de juicio de divorcio 222/2011 seguidos en dicho juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento en materia de las costas originadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.