Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 424/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 424/2011

Autos no 1161/2007

Jdo. 1a Inst. no 4 de Santa Cruz de Tfe.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de Marzo de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados los presentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos de no 1161/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no4 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos, como demandante, por D. Pascual , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FERNANDEZ DOMINGUEZ, y asistido por el Letrado D. José A. Miguel Saldana, contra los demandados 1) ENTIDAD MERCANTIL QUINTEROS CANARIAS SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUIN CANIBANO MARTIN, y asistida por la Letrado Dna. Ana Olga García Chinea, 2) D. Ceferino Y DNA. María Rosa , representados por el Procurador de los Tribunales DNA. RAQUEL GUERRA LOPEZ, y asistidos por el Letrado Dna. Patricia Ponte Capua, y 3) COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , declarada rebelde; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. JUAN ANTONIO GONZALEZ MARTIN, dictó sentencia el 13 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el demandante D. Pascual , representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FERNANDEZ DOMINGUEZ, contra los demandados 1) ENTIDAD MERCANTIL QUINTEROS CANARIAS SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUIN CANIBANO MARTIN, y asistida por la Letrado Dna. Ana Olga García Chinea, 2) D. Ceferino Y DNA. María Rosa , representados por el Procurador de los Tribunales DNA. RAQUEL GUERRA LOPEZ, y asistidos por el Letrado Dna. Patricia Ponte Capua, y 3) COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 :

1.- Declaro que la entidad mercantil Quinteros Canarias SL no ejecutó tal y como se proyectó la partida correspondiente al saneamiento de la URBANIZACIÓN000 .

2.- Condeno a la entidad mercantil Quinteros Canarias SL a ejecutar las obras necesarias para conectar la red de saneamiento de la URBANIZACIÓN000 a la Red General de Alcantarillado municipal, desde la vivienda no NUM000 de dicha urbanización, condenandola igualmente a costear todos los gastos y costes que las obras para el acople a la red general, tanto materiales como humanos, incluyendo los derivados de los proyectos, licencias, autorizaciones o permisos que fueren exigidos por el Consejo Insular de Aguas de Tenerife, el Ayuntamiento del Rosario y/o demás autoridades competentes, así como también se le condena al pago de cualquier otro gasto de diferente naturaleza que traiga causa de las obras a cuya ejecución se le condena.

3.- Condeno a los demandados D. Ceferino y Dna. María Rosa como propietarios de la vivienda NUM000 , y a la Comunidad de Propietarios, incluyendo al actor y demás comuneros, a estar y pasar por la anterior declaración y soportar las obras de ejecución de acople de sus viviendas a la red general de saneamiento o alcantarillado que afecten a su propiedad.

4.- Condeno entidad mercantil Quinteros Canarias SL al pago al actor de la suma de ocho mil seiscientos treinta y un euros con sesenta y siete céntimos - 8.631,67 € -, con más los intereses legales correspondientes.

5.- No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de D. Ceferino Y DNA. María Rosa , y de la ENTIDAD MERCANTIL QUINTEROS CANARIAS SL. se prepararon recursosde apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de Enero de 2012

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demandada deducida, declaró que la entidad mercantil codemandada no ejecutó tal y como se proyectó la partida correspondiente al saneamiento de la URBANIZACIÓN000 y la condenó a ejecutar las obras necesarias para conectar la red de saneamiento de la misma a la Red General de Alcantarillado municipal, desde la vivienda NUM000 de dicha urbanización, condenándola igualmente a costear todos los gastos y costes que las obras para el acople a la red general, tanto materiales como humanos, incluyendo los derivados de los proyectos, licencias, autorizaciones o permisos que fueren exigidos por el Consejo Insular de Aguas de Tenerife, el Ayuntamiento del Rosario y/o demás autoridades competentes, así como también se le condena al pago de cualquier otro gasto de diferente naturaleza que traiga causa de las obras a cuya ejecución se le condena, así como al abono al actor de una determinada cantidad en concepto de danos y perjuicios y por los gastos a los que ha tenido que hacer frente.. Del mismo modo, condenó a los codemandados propietarios de la vivienda NUM000 , y a la Comunidad de Propietarios también demandada a estar y pasar por la anterior declaración y soportar las obras de ejecución de acople de sus viviendas a la red general de saneamiento o alcantarillado que afecten a su propiedad.

Frente a la misma se alzan tanto los propietarios de la referida vivienda no NUM000 como la entidad mercantil promotora de la obra.

La acción ejercitada se fundamenta, como elementos fácticos, en que el actor la vivienda identificada con el no 7 del conjunto residencial denominado ' URBANIZACIÓN000 ' en Tabaiba Alta, promovido por la demandada Quinteros Canarias SL sobre la base de un proyecto que incluía el planeamiento y la ejecución de un sistema de saneamiento común para todas las viviendas de la urbanización. Para el tratamiento y vertido de las aguas residuales se autorizó en su día, por el Consejo Insular de Aguas de Tenerife a la promotora la instalación de una fosa séptica y pozo absorbente con estricta sujeción al proyecto que sirvió de base para la autorización, redactado por el Arquitecto. Por ello, mantiene la parte actora ese sistema de saneamiento debería ubicarse en la vivienda no NUM000 , actualmente propiedad de los también codemandados, lo que no se cumplió pues se ejecutó de forma soterrada en el jardín de la vivienda no NUM001 propiedad del actor, lo que constituye una limitación de su dominio mediante la imposición de una carga o gravamen que no está obligado a soportar, y que, además, provoca una serie de danos y perjuicios tales como las inundaciones y filtraciones por rebose del sistema que afectan a la propia estructura de la vivienda

SEGUNDO.- En primer término la entidad mercantil promotora de la Urbanización alega la imposibilidad de reclamación alguna, al haberse producido diversas transmisiones de la vivienda familiar no NUM001 , por lo que, en su caso, la reclamación procedería frente a quien vendió a los hoy actores. Ahora bien, como senala la sentencia de instancia, el actor ejercita, además de otra, una acción derivada del incumplimiento contractual, subrogándose en la posición del anterior adquirente al amparo del art. 1591 CC , de forma que tal acción no está fundada en el contrato de compra de su vivienda y sí en los vicios o defectos que presenta la vivienda vendida como consecuencia del sistema de saneamiento ejecutado en forma y lugar distinto del proyectado, siendo así que en nuestro Derecho ha de descartarse la necesidad de la expresión nominal de la acción (editio actionis), debiendo resolverse las ejercitadas por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente formuladas siendo así que en este caso es la existencia y entidad de un defecto constructivo, cual es la presunta incorrecta ejecución de la red de saneamiento bajo su jardín, el hecho que sirve de base para el ejercicio de las acciones ejercitadas y no los contratos firmados con terceros enajenantes, habiéndose exigido la responsabilidad de la entidad recurrente en su condición de promotora de la urbanización y partícipe en el proceso constructivo y no por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales pues no existe contrato alguno firmado por la promotora demandada con el actor que le obligue en tal sentido, y sin que para el ejercicio de la acción referida sea óbice que conociera la existencia de la provisional fosa séptica si concurren los elementos necesaria para la exigencia de la responsabilidad decenal.

TERCERO.- Por otro lado, la promotora recurrente entiende que ninguna responsabilidad le es exigible por cuanto no interviene en ninguna de las decisiones técnicas tomadas por los profesionales intervinientes en al construcción de las viviendas sobre los problemas constructivos surgidos. Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el dano propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador ".

Por ello, en esa misma línea, la jurisprudencia mantiene que está, por tanto, perfectamente admitido y declarado la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 )". Y esta responsabilidad en garantía ha tenido reflejo legal en el artículo 17.3 de la LOE , razón por la cual la sentencia que venimos citando continúa diciendo: "E l Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los danos materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los danos sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que senala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )'

En definitiva, el promotor responde del producto terminado y no sólo por sus concretos actos vinculados al proceso de ejecución, al margen de la imputación de causalidad de los danos causados, por lo que resulta irrelevante, en relación con el promotor, determinar a qué agente del proceso de edificación se pueda imputar el dano, por lo que en nada se prejuzga la responsabilidad de terceros: se concreta el dano y la responsabilidad del promotor que, como vendedor, entrega un producto final defectuoso, sin establecer responsabilidad de terceros porque no se entra a analizar la causa del dano sino, tan sólo, el dano en si mismo considerado.

Por otro lado, el hecho de la existencia de diversas obras por los propietarios de otras viviendas, no obsta a que la parte actora, debido a que no se ha instalado el sistema inicialmente proyectado, tiene inutilizable el jardín y en la situación que acredita el informe pericial aportado a las actuaciones, con aguas negras procedentes de tales viviendas, por lo que es procedente la ejecución el mismo en al forma senalada en al sentencia de instancia, conforme a lo proyectado y senalado por la Administración insular y municipal.

CUARTO.- Los propietarios recurrentes centran su oposición a la sentencia en lo que entienden es improcedente conexión de la red de saneamiento de la Urbanización a la red general de alcantarillado desde su vivienda., precisando que, con vulneración de los arts. 216 y 218 de la LEC , no se ha concretado cómo se ha de producir dicha instalación, no habiendo los recurrentes tenido participación alguna en al alteración del sistema de saneamiento, que afecta a un elemento común y que adquirieron la vivienda libre de cargas y gravámenes.

Ahora bien, no puede desconocerse que el Proyecto de ejecución de la urbanización preveía y describía el sistema de depuración e aguas, concretamente en el jardín de los recurrentes, variándose posteriormente y situándolo en el de los recurridos. Y es por ello que éstos solicitaron que se realizara el acople al alcantarillado por el sistema inicialmente previsto, sin que los demandaos, aparte de oponerse a ello, mostraran opción técnica diferente. Por otra parte, la forma de realización del acople está detalladamente establecida en el propio Proyecto de ejecución que, por otro lado, es el menos perjudicial para los afectados al estar en pendiente y el que se senala en las resoluciones administrativas como procedente. Existe tras la urbanización Red General de Alcantarillado en la zona, por lo se impone el acople de la urbanización a esa red general, si bien existieron opiniones distintas en relación con el necesario y nuevo sistema de saneamiento, pues por un lado se mantuvo pericialmente que todo lo ejecutado era ineficaz al margen de donde estuviere, pero es posible la ejecución de la red de depuración partiendo de la vivienda no NUM000 con base en lo inicialmente proyectado y, por otro, sobre la base del aprovechamiento de las instalaciones preexistentes para ahorrar costes y tenida en cuenta la normativa vigente, se realizó un proyecto desde la vivienda de los actores si bien el tubo dejado entre las viviendas no 6 y NUM001 es insuficiente para el acople con la red de alcantarillado, ante lo cual, el Juez de instancia, valorando de forma razonada y razonable ambos dictámenes, a la vista de que Consejo Insular de Aguas de Tenerife ordenó a la promotora recurrente desmantelar el sistema de tratamiento y vertido construido en el jardín del chalet no NUM001 ' y conectar el vertido de aguas residuales a la misma una vez que haya obtenido la preceptiva autorización por parte del Ayuntamiento del Rosario y por parte de los titulares afectados, sin especificación de la forma o modo en que debía efectuarse la conexión., habiendo solicitado licencia de obras para la ejecución de las necesarias para acoplar la red de saneamiento de la urbanización a la red general, que fue denegada porque el proyecto presentado a tal fin incumplía el sistema proyectado inicialmente, como también lo fue la autorización dada por el Consejo Insular de Aguas por haber ubicado el sistema en el jardín de la vivienda no NUM001 y no en el de la vivienda no NUM000 , requiriendo a la promotora para que adapte el proyecto técnico base de las obras a ejecutar y la conexión a la red general municipal de la urbanización se haga desde la vivienda no NUM000 , de la demandada recurrente, y si bien es cierto que los propietarios también recurrentes adquirieron su propiedad libre de cargas y gravámenes, ello no puede impedir, como acertadamente senala la sentencia impugnada la instalación de un sistema de depuración de aguas residuales o saneamiento para conectar las viviendas a la red general, en la forma inicialmente proyectada y que ha de estimarse menos gravosa y perjudicial para cualquiera de los comuneros afectados y compatible con las competencias municipales sobre la materia.

Por todo ello, la sentencia de instancia ha de confirmarse por ser ajustada a Derecho y conforme a la prueba practicada.

QUINTO.- Lo anteriormente expresado conduce a la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, debiendo imponerse a las partes apelantes las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima los recursos de apelación formulados por las representaciónes de D. Ceferino Y DNA. María Rosa , y de la ENTIDAD MERCANTIL QUINTERO CANARIAS SL., contra la sentencia dictada en el presente Procedimiento, que se confirma íntegramente, imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.